作文一:《以奖品为题的作文》1700字
以奖品为题的作文
以奖品为题的作文(一)
吃过晚饭,我和外婆来到会展中心散步。我一眼瞟见旁边摆了一个大舞台,嘿,原来是中国联通的来搞节目。
我拉着外婆快步地走到舞台前,只见主持人正滔滔不绝地大讲“联通”的好,周围观看的除了我和外婆,一个人也没有。过了一会,主持人说要送大家奖品,许多人一下子呼啦的围了上来。主持人一见,开心地笑了,连忙吩咐身边的人准备奖品。这个狡猾的主持人故意拿出精美的奖品晃来晃去,不肯给,说,得先听他讲十秒钟。于是,他又开始大赞“联通”的好。大家出于对奖品的诱惑,只好耐心的听了下去。我认为“天下没有免费的午餐”,肯定是骗人的。便要拉着外婆要走人,外婆真掉进了“陷阱”,不肯走,我只好陪着外婆继续听。他总算说完了,周围的人早已经听得不耐烦,要不是奖品支撑着,早已经走光人了。主持人还真拿出一些花花花绿绿的奖品,什么“降压手表”“无辐射手链”等等,一听就像骗人的玩意。好多双手都伸了出来,连外婆也叫我把手伸长一点。我倒想看看是什么样的奖品,便伸长手去接。主持人把奖品发给了我左边的大叔。大家一见,拼命的挤,都想让主持人把奖品发到自己手中。我的鞋后跟都被踩着了,有人还拼命推我,挤的我连气的喘不过来。
我正想走,可回头一看,黑压压的一片人,我推他们,他们也不肯让位给我走。外婆也挺惨的,那件新衣已经变成一块“烂抹布”。那势头,根本就是挤火车。那主持人还算有善心,见我外婆挤得挺辛苦,便给了一个奖品,让她赶紧走人。我使出吃奶的力气,总算把外婆拉了出来。我如势负重地叹了一口气,感觉呼吸新鲜空气真好。外婆还在大口大口喘气,她说,再也不去抢奖品了,为了贪一点小便宜,把命都丢了。 是呀,这样挤来挤去,是很容易发生“踩踏事件”的。所以我劝大家不要为了一点利益,而不顾生命安全。
以奖品为题的作文(二)
一个微笑,一句祝福,是亲人、朋友送给我们的奖品。我的奖品就是外婆的笑。 今天是外婆的六十三岁生日,爸爸、妈妈下班后,我们一家人带着给外婆的生日礼物,高高兴兴地直奔外婆家。 到了外婆家门口,我抢先按门铃。就在外婆打开门的一瞬间,我憋足了劲:“祝外婆生日快乐!”外婆笑了,笑得好开心啊!外婆拉住我的手连声说:“我的好外孙女,快进屋,快进屋!” 吃晚饭是最热闹的时刻,大姨、姨夫、舅舅、舅妈、哥哥、妹妹们都来了。大家围着外婆坐在一张圆桌周围,问这问那,有说有笑的,整个屋里充满了亲人们团聚的欢乐气氛。开饭了,一盒生日大蛋糕摆在桌子的中央,美味佳肴摆在四周。好香啊!我情不自禁地用舌头舔了舔嘴唇。今天外婆破例给每个小孩准备了一个小酒杯,大人们斟满了酒,小孩们斟满了汽水。爸爸先站起来,举起酒杯说:“让我们给外婆祝贺生日!”
大家都举起酒杯,连声说:“祝外婆生日快乐!健康长寿!”此时外婆脸上笑开了花,一个劲地说:“大家多吃菜,多吃菜。我悄悄地把一块鸡肉放到外婆的碗里,说:'外婆,您要好好注意身体呀!”外婆眼睛眯成一条线,对我说:“孩子,你真懂事。” 对于我来说外婆的一个微笑,就是给了我最好的奖品。
以奖品为题的作文(三)
今天,老师说要进行期中考试成绩总结,并且要给成绩优秀的同学发奖品。 上午第四节课,潘老师宣布:“现在我们要为期中考试成绩优秀的同学发奖品。”
大家很高兴,只有我闷闷不乐,因为我的语文期中成绩很差,只考了89分,所以我想我一定不会得到奖品了。随着同学们的议论声,老师不停叫着去取奖品同学的名字,有王昱松、张小萌、董家慧??很快就发完九个同学的奖品了,我想我一定拿不到奖品了,89分的语文成绩太不理想了,我坐在椅子上,静静地听着第十个同学的名字。可是,这会空气好象形成了两个塞子,堵住了我的耳朵,使我听不见声音。接下来老师说:“只剩下一个笔记本了,最后这个要奖给数学成绩最优秀的了。”听了这句话,我兴奋起来,因为我是数学成绩最好的,我是99分。虽然99分看起来不多,但只有一个人是99分,没有100分,那个米老鼠的笔记本一定是我的了!“刘梦琪”,我高兴地走上了讲台,拿到了我的奖品。我站在那儿,拿着我的笔记本,同学们用热烈的掌声祝贺我们。 这次老师奖给我一个米老鼠笔记本,对我是一种鼓励,下次语文我也一定要考好,争取赢得老师的表扬。
作文二:《以奖品为题的作文500字3篇》1800字
以奖品为题的作文500字3篇
篇一:奖品
吃过午饭,妈妈的手机突然响了,只听妈妈在电话里说:“噢,是的,叫徐天宇,中通快递在什么地方,好,谢谢!”放下电话,妈妈兴奋地说:“天宇,你的博腕奖品来了,走,领奖品去!”我急忙关掉电视,高兴地跟着妈妈出门了。
我盼望已久的奖品终于来了,我再也抑制不住内心的激动,大步跑进了快递公司的大门,报过名后,阿姨将一个袋子递给了我,只见上面写着“河南xxt寄”,我小心翼翼地打开袋子,慢慢地取出奖品。哇!一股浓浓的书香气息扑鼻而来,里面有两本装订精致的书,一本是入选二十世纪中文小说一百强,五十年来最让人温暖感动的《城南旧事》,一本是荣获美国凯迪克大奖的《有个老婆婆吞了一只苍蝇》,我粗略地翻了一下,里面图文并茂,纸质优美,色彩鲜艳,除此之外,最激动人心的还是那本大红烫金字的荣誉证书,它让我看了又看,爱不释手,妈妈说:“你把这些带去学校让老师和同学们也看看,让大家一起分享你的快乐吧!”
这些奖品看似很普通,但却是对我一年来勤于耕作的肯定,它凝聚了老师和妈妈一直以来对我指导的辛勤汗水,印证了博友们激烈竞争、互相鼓励、共同进步的足迹。
博腕只是我成长道路上的一个里程碑,以后我会更加努力,多读书,多思考,多写作,争取在以后的xxt活动中再上一个新台阶,再次取得骄人的成绩!
篇二:奖品
今天第一节是语文课,朱老师抱着一大叠考卷和许多奖品走进教室。朱老师从我身边走过,我看见了许许多多的奖品。有橡皮,有三角尺,有自动笔,还有笔记本……我想:这些东西我都有了,就却那个粉红色的三角尺了,可是我梦寐以求都想得到的呀~
老师说:“琳心和苏文婧考得最好,奖品是一套三角尺。”今天苏文婧生病了,没来上课。老师叫我上台来拿奖品。我伴随着同学们热烈的掌声高高兴兴地走上了讲台。老师递给我了一包粉红色的三角尺,我欣喜若狂想:呀,这就是我梦寐以求想得到的呀~我有礼貌的用双手接过。老师又给了我一包蓝色的三角尺。
“蓝的给你,红的给苏文婧。”老师不慌不忙地说。
我那一颗高兴的心一下子跌到了谷底。心想:我和苏文婧同样是女生,为什么给我蓝色的,给苏文婧红的呢,反正她不知道,过一阵子同学们和老师也忘了,干脆和她换一种颜色吧~
放了学我慢吞吞地走在去苏文婧家的路上,一直在想这个问题。我的心里非常矛盾了。在心里住着的两个我一直在吵架。
诚实的我说:“你应该诚实守信,把粉红色的还给她。”
自私的我说:“反正她不知道,你又很喜欢,就占为己有吧~”
到最后诚实战胜了自私。我迈着轻松的脚步快步走向了苏文婧家,把粉红色的还给了她。
篇三:奖品
一个人的生命中有很多的奖品,这些奖品会随着时间的流逝像一杯甘醇的美酒让人久久回味,但是有一些独一无二的奖品伴随着我们,我们却往往忽视了他的存在。
小时候父亲喜欢把我扛到他的肩头上摘家门口杨桃树的果子,他的肩膀很结实,我坐在上面一点儿也不害怕,我坐在父亲肩膀上指挥他往前往后走,他也不停的指挥我摘这个摘那个,遇到高一点的父亲就踮起脚来,我就使劲的伸手够上面的又大又黄的杨桃,有时看见杨桃花开的特别灿烂我就会把花摘下来放在父亲的头上,说:爸爸这样真好看。
杨桃放在嘴里冰凉冰凉的,甜甜的流进喉咙里,让人忍不住多吃几个。后来我随着母亲来到另一个地方求学,有时嘴馋,就在附近的小店买杨桃解馋,但是这个味道远远不如我坐在父亲肩头上摘到的杨桃香甜。
有次放假,父亲打电话问我什么时候回去,我嫌麻烦就说不回去了,父亲在电话那头就嗯的答应了,听起来有点失落,后来妹妹打电话问我为什么不回家,我把和父亲说的重新说了一遍给她听,妹妹就说:今年的台风特别的大,爸说你放假要回家,担心小杨桃经不住台风,就冒着大风打着手电筒给杨桃套上塑料袋,他说怕你回家吃不到新鲜的杨桃。
我愣住了,心好像被揪了一下,赶紧收好东西回家了。
刚进门父亲愣住看着我说:不是说不回家了吗。我听了这句话突然觉得很难过,我看到家门口的杨桃结的又大又多就顺手摘了一个说:这不是想吃家里的杨桃就回来了嘛。父亲笑着说奖励我满树的杨桃。
父亲你才是我生命中最好的奖品。
作文三:《以奖品为题的作文600字3篇》2300字
以奖品为题的作文600字3篇
篇一:奖品
桌上有一个尚未拆封的铅笔盒,这是前几天获得“创造之星”时的奖励。我拿起它仔细的端详了许久,最先看到的是国产动漫《喜羊羊与灰太狼》的女主角——美羊羊。美羊羊是一只非常漂亮的小羊,心地很善良、成绩一流、脾气好、心灵手巧,因此,她在羊村里最受羊羊们的欢迎。
再看看,她一身粉色,深粉色和淡粉色条纹的羊角上夹着粉色蝴蝶结,围着粉色围巾,粉色的鞋子上还有粉色的蝴蝶结。确实很漂亮,白皙的皮肤,脸上泛着红晕,水灵灵的大眼睛和长睫毛,正开心的笑着。
美羊羊的身旁是众所周知的喜羊羊,他项戴蓝色项圈,项圈上系着铃铛,额上一撮向下卷的羊毛,穿着蓝白相间的鞋子。
他的性格活泼调皮、机智勇敢、遇事冷静、有主见。在这部动漫中他是慢羊羊的助手,草原三剑客之。乐观、好动,永远带着微笑的他是族群里跑得最快的羊。
喜羊羊是青青草原绵羊村的英雄,因为他在关键时刻临危不惧,沉稳,总能利用灰太狼的弱点帮助同伴们和自己从狼口逃生,所以人们常常说‘做人要做喜羊羊’。
喜羊羊一手拿者铁锹,一手拿着装满水的黄色水桶,身边是两颗刚长出嫩芽的小树,想必他们是去植树吧,这使我想起了以前教过的课文《小白兔与小灰兔》,小白兔说过“只有
自己种才有吃不完的菜”这句话,我想了很多,觉得种瓜得瓜种豆得豆,不论种下什么,只要有付诸努力,你一定会有收获。不断的努力,将会得到不断的收获,这便是“只有自己种才有吃不完的菜”这句话的意义~
这铅笔盒勉励我,在新的学期也是最后的学期,更加努力的学习,更加努力的冲刺。
育英小学- =.唐周瑞
篇二:奖品
爸爸爱抽烟,爷爷一闻烟味就要咳嗽,这使爷爷患了哮喘。
我骑上自行车去补习,这是最后一节课,老师说要发奖品给我们。
宋老师每人发了一个记事本给我们,接着讲着其他奖品的用途。
我坐在椅子上,静静地听老师讲,心里却早已看好一个奖品——保温杯。老师说,这个杯子可以保温7~10个小时左右。我想起了爷爷,爷爷的玻璃杯保温效果不好,过不了多久,杯子里的水就凉了。
“8号是谁,”送老师的话音刚落,董凌威就拿走了他想要得奖品。“9号。”宋老师接着说。几个眼睛亮的就叫起来:“汤若澜已经拿了,她已经拿了,宋老师。”他们抢着说,好象
迫不及待的想拿到奖品。
拿了,我什么时候……我埋头看,原来我看了那个牙膏器(很可爱的),忘记了放回去,同学们才误认为我已经挑好了,我把手抬起,想把它放回去。结果,宋老师却以为,我真的已经选好了。就点点头,不再说什么了。
唉,真是有口难辩啊。我也只好顺奇自然,没有说出口。
没过多久,我有想要那个杯子,想去换一下。可谁知,杨媚已经把它拿走了。
这时我看见宋老师的电视机旁边有两个一样的杯子,就想:下了可,去跟宋老师换吧。
下课了,我跑到宋老师面前,说:“宋老师,你可不可以给我一个杯子,”我指着电视机旁边的那个杯子对宋老师说。“为什么,”宋老师问。
“我爷爷他有哮喘,我想……”我话还没有说完,宋老师就同意了,宋老师说:“汤若澜很有孝心,可以送她这个杯子。”宋老师还问我,我爷爷喜欢什么颜色的,我摇摇头,说了声:“随便。没关系的。都一样。”
有些不理解的还对我翻白眼,说:“假得很。”我只是叹了口气,鼻子有些酸,眼泪包在眼眶里,视线模糊了。
篇三:奖品
奖赏是什么,是比赛后胜利的奖赏,是同学和老师对你的鼓励,还是父母对我们的关爱是最好的奖赏,还是……
春天,万物经过了一个寒冬,都渐渐地苏醒了过来,百花都争相着开放,沉睡了一个冬天的动物也都苏醒了过来,那安静详和的冬天过去了,万物的春天带来了生机,人们也盼望着奏的到来,春天给人们带去了希望,带去了新的一年的祝福,带去了播散种子的时间,人们欢天喜地。植物争相开放,这是春天的奖赏。
夏天,渡过了温暖、舒适的春天,夏天将悄悄地走近,带去了炎热和酷暑,动物、植物、人们都感觉炎热,那温暖的城市变得像个蒸炉,听见路上行人叫热,知了叫着“热”,植物没有水份的吸收,也都叫着热。热!真热!太热了!城市变得闹哄哄的,变得火热,带去了欢笑。这是夏天的奖赏。
秋天,经历了酷暑,人们终于解脱了,用不着叫热,万物都盼望着秋天的到来,秋高气爽,带去了柔和的秋风,轻轻在人们脸边、动植物身边吹过,感到无比的舒适。秋天,谷稻黄了,人们都等待着丰收,看见农民们拿着锄头,在田里丰收,看见了他们丰收的喜悦。秋天是丰收的季节,也是详和的季节,这是秋天的奖赏。
冬天,植物们都脱去了金黄的外套,冷得发抖,人们也都在家中,不想出门,外面太冷了,但是,冬天决不会只有寒冷,因为带去了雪花,孩子们在宽敞的室外堆起了雪人,在
寒冷中,带来了欢笑声,那雪,也为植物们盖上了一层棉被,让它们感觉不到寒冷,是的,这都是冬天的奖赏。
这样,又过了一个冬天,将又会迎来下一个春天,带来的奖赏,继续等待下一个,又下一个的奖赏……
是四季,给大地增添了生机,给人们带去欢乐与丰收,带去了充实,是人们最好的奖赏,是万物最好的奖赏,因为它是最好的奖赏。
作文四:《林东镇以《农家致富顾问》作奖品》800字
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作文五:《话题作文以奖品为题的作文500字(3篇)》1800字
话题作文 以奖品为题的作文500字(3篇)
第一篇:奖品
今天第一节是语文课,朱老师抱着一大叠考卷和许多奖品走进教室。朱老师从我身边走过,我看见了许许多多的奖品。有橡皮,有三角尺,有自动笔,还有笔记本??我想:这些东西我都有了,就却那个粉红色的三角尺了,可是我梦寐以求都想得到的呀!
老师说:“琳心和苏文婧考得最好,奖品是一套三角尺。”今天苏文婧生病了,没来上课。老师叫我上台来拿奖品。我伴随着同学们热烈的掌声高高兴兴地走上了讲台。老师递给我了一包粉红色的三角尺,我欣喜若狂想:呀,这就是我梦寐以求想得到的呀!我有礼貌的用双手接过。老师又给了我一包蓝色的三角尺。话题作文 以奖品为题的作文500字(3篇)话题作文 以奖品为题的作文500字(3篇)。
“蓝的给你,红的给苏文婧。”老师不慌不忙地说。
我那一颗高兴的心一下子跌到了谷底。心想:我和苏文婧同样是女生,为什么给我蓝色的,给苏文婧红的呢?反正她不知道,过一阵子同学们和老师也忘了,干脆和她换一种颜色吧!
放了学我慢吞吞地走在去苏文婧家的路上,一直在想这个问题。我的心里非常矛盾了。在心里住着的两个我一直在吵架。
诚实的我说:“你应该诚实守信,把粉红色的还给她。”
自私的我说:“反正她不知道,你又很喜欢,就占为己有吧!”
到最后诚实战胜了自私。话题作文 以奖品为题的作文500字(3篇)文章话题作文 以奖品为题的作文500字(3篇)出自wk-78500000529297.html,此链接!。我迈着轻松的脚步快步走向了苏文婧家,把粉红色的还给了她。
第二篇:奖品
一个人的生命中有很多的奖品,这些奖品会随着时间的流逝像一杯甘醇的美酒让人久久回味,但是有一些独一无二的奖品伴随着我们,我们却往往忽视了他的存在。
小时候父亲喜欢把我扛到他的肩头上摘家门口杨桃树的果子,他的肩膀很结实,我坐在上面一点儿也不害怕,我坐在父亲肩膀上指挥他往前往后走,他也不停的指挥我摘这个摘那个,遇到高一点的父亲就踮起脚来,我就使劲的伸手够上面的又大又黄的杨桃,有时看见杨桃花开的特别灿烂我就会把花摘下来放在父亲的头上,说:爸爸这样真好看。
杨桃放在嘴里冰凉冰凉的,甜甜的流进喉咙里,让人忍不住多吃几个。后来我随着母亲
来到另一个地方求学,有时嘴馋,就在附近的小店买杨桃解馋,但是这个味道远远不如我坐在父亲肩头上摘到的杨桃香甜。
有次放假,父亲打电话问我什么时候回去,我嫌麻烦就说不回去了,父亲在电话那头就嗯的答应了,听起来有点失落,后来妹妹打电话问我为什么不回家,我把和父亲说的重新说了一遍给她听,妹妹就说:今年的台风特别的大,爸说你放假要回家,担心小杨桃经不住台风,就冒着大风打着手电筒给杨桃套上塑料袋,他说怕你回家吃不到新鲜的杨桃。
我愣住了,心好像被揪了一下,赶紧收好东西回家了。
刚进门父亲愣住看着我说:不是说不回家了吗。我听了这句话突然觉得很难过,我看到家门口的杨桃结的又大又多就顺手摘了一个说:这不是想吃家里的杨桃就回来了嘛。话题作文 以奖品为题的作文500字(3篇)小学作文-初中作文-高中作文-中考作文-高考作文-节日作文及各类中小学生作文。父亲笑着说奖励我满树的杨桃。
父亲你才是我生命中最好的奖品。
第三篇:奖品
吃过午饭,妈妈的手机突然响了,只听妈妈在电话里说:“噢,是的,叫徐天宇,中通快递在什么地方?好,谢谢!”放下电话,妈妈兴奋地说:“天宇,你的博腕奖品来了,
走,领奖品去!”我急忙关掉电视,高兴地跟着妈妈出门了。
我盼望已久的奖品终于来了,我再也抑制不住内心的激动,大步跑进了快递公司的大门,报过名后,阿姨将一个袋子递给了我,只见上面写着“河南xxt寄”,我小心翼翼地打开袋子,慢慢地取出奖品。哇!一股浓浓的书香气息扑鼻而来,里面有两本装订精致的书,一本是入选二十世纪中文小说一百强,五十年来最让人温暖感动的《城南旧事》,一本是荣获美国凯迪克大奖的《有个老婆婆吞了一只苍蝇》,我粗略地翻了一下,里面图文并茂,纸质优美,色彩鲜艳,除此之外,最激动人心的还是那本大红烫金字的荣誉证书,它让我看了又看,爱不释手,妈妈说:“你把这些带去学校让老师和同学们也看看,让大家一起分享你的快乐吧!”
这些奖品看似很普通,但却是对我一年来勤于耕作的肯定,它凝聚了老师和妈妈一直以来对我指导的辛勤汗水,印证了博友们激烈竞争、互相鼓励、共同进步的足迹。
博腕只是我成长道路上的一个里程碑,以后我会更加努力,多读书,多思考,多写作,争取在以后的xxt活动中再上一个新台阶,再次取得骄人的成绩!
作文六:《以我的假期为题的作读后感》700字
以我的假期为题的作读后感
读《从百草园到三味书屋》有感每读完这篇文章,心中总要憧憬好一会儿,时间也似乎是停留了,停留在了那美好的童年时光……这是鲁迅的散文集《朝花夕拾》中的一篇,写的是鲁迅童年的生活和学习,回忆中的百草园和三味书屋,并不是简单的勾勒,却也没有浓浓的笔墨,而是流露着童年的快乐,甚是打动人心。“碧绿的菜畦,光滑的石井栏,高大的皂荚树,紫红的桑椹……”,这些景色,不仅让鲁迅回味,更让我心动。我想鲁迅的童年,是多么快乐,多么幸福,甚至有点怀疑鲁迅童心未泯。而当鲁迅上学后,也并非不快乐,而让人觉得是另一种趣味。“先生,‘怪哉’这虫,是怎么一回事,……”这是鲁迅的话,让人看了,先是一笑。并不是笑鲁迅的无知,而是对他求知的肯定和赞赏吧,再者是一思,那就是对“怪哉”的思虑了。能让人深入其境地去感受这篇文章,我觉得是最大的成功。鲁迅写这篇文章的时候,已经是年过半百,可其中流露的感情,是那么真挚,仿佛就在眼前,看在眼里,刻在心里。我想,这不只是因为实有其事,更重的是鲁迅对童年的怀恋和憧憬。扑蝴蝶、捉鸣蝉、采荷莲……这是谁没有的童年,课堂开小差、收藏爱书、问一些无厘头的问题……又有谁的童年没经历过呢,可是,又有多少童年留在心底,又有多少童年被遗忘,童年,留不住,最后只洒落在记忆的长河上。人生固然是美好的,可怎样去感受,怎么去理解这些美好呢,文章虽然没有提到任何的观念,可是却不禁让人深思,对童年的深思,对人生的深思。或
是记忆,或是怀恋,总是美好的,就算是曾经瑕疵。悠悠童年,承载着太多的美好和思念,我们真应当去好好感受。我再次拿起了《朝花夕拾》,读起了《从百草园到三味书屋》,像是走进了百草园,走进了三味书屋,假期读了这本书让自己学会了很多,
初二:包淇智
[以我的假期为题的作读后感]
作文七:《以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理.doc》10600字
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以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理
裁判要旨
在抽奖式有奖销售中,经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,仍属于不正当竞争行为,应受相应处罚。
案情
2007年7月25日,安徽省石台县工商行政管理局(以下简称石台工商局)执法人员在市场巡查时,发现上海市南浦食品有限公司(以下简称南浦公司)为促销其天喔“Q猪”系列产品,于2007年6月开始筹划开展了“Q猪好大运”有奖销售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国,奖项为:特等奖1名,奇瑞QQ汽车1辆(1年使用权)(限1名);一等奖10名,品牌手提电脑1台。石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售,立案调查,并于2007年7月30日、8月21日分别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复,但放弃了听证。石台工商局经2007年9月5日复核,9月11日做出石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书、认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条第(三)项的规定,责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为,并处以罚款人民币6万元整,上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违法为由向池州市工商局申请复议。2007年12月21日,池州市工商行政管理局以池工商复决字[2007]21号行政复议决定书予以维持。南浦公司遂向石台县法院提起行政诉讼。
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裁判
石台县人民法院审理认为,原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合工商公字[1999]第79号《答复》中对“经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该特品的时间长短”的处罚规定,故认定此行为本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(三)项规范的不正当竞争行为。原、被告双方的沟通、协商并非本案必须步骤,故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不能足以证明被告行政程序违法,依法不予采信。
依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(一)项规定,判决如下:维持石台县工商行政管理局于2007年9月11日作出的石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书。
南浦公司不服一审判决,以工商局滥用职权、程序违法为由,向池州市中级人民法提出上诉,请求撤销一审判决,依法改判。
池州市中级人民法院审理认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
评析
本案争议的焦点主要集中在以下两个方面:
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一、被上诉人根据《答复》认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争行为是否合法
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条(三)项规定,经营者不得从事最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。国家工商总局作为《反不正当竞争法》在行政执法领域内的主要执法机关,在法律和有权机关的授权下,有权对适用该法做出行政性解释。为此,1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,该规定第四条第二款规定:“以非现金的物品或其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金额。”不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。此后,国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定,在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该物品的时间长短,其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(二)项规范的不正当竞争行为。”所以,被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的性质定性为不正当竞争行为,符合反不正当竞争法的立法精神。
二、关于被上诉人是否存在滥用职权,程序违法的问题
上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性,对罚款数额由4万元改为6万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容,表明双方工作人员在行政处罚决定做出后(处罚决定2007.9.11;通话2007.9.28)就罚款数额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤,
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不能以此证明被上诉人滥用职权。故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理由不予采信。
上诉人提出被上诉人在做出处罚决定前,依据《答复》对本案予以定性,但始终未将《答复》告知上诉人,构成程序违法。因《答复》是对反不正当竞争法就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释,便于行政执法机关及其工作人员对反不正当竞争法的理解和适用,本案的处罚依据是反不正当竞争法,被上诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律,不存在程序违法的问题,故上诉人的此点上诉理由亦不能成立。
银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务
【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人,承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务;个人作为商事主体,负有较一般民事主体更高的审慎注意义务,不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。
【案 情】
上诉人(原审原告):吴其傅
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被上诉人(原审被告):渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行(以下简称渣打银行浦西支行)
2007年5月17日,吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票,包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等,设计于2009年12月3日到期,为投资者提供100%本金保障;投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》、《开户申请表》等文本上签字,并投入人民币10万元。2008年3月28日,渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称:因受美国次贷危机等影响,该理财产品目前收益为零。2008年4月16日,吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼,请求撤销双方签订的理财产品合同;渣打银行赔偿经济损失3500元。
【审 判】
原审法院经审理认为:从吴其傅签字的合同文本内容来看,其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面,文字表述并无歧义,足以达到签约人理解的程度。根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实意思表示及重大误解,从当事人举证进行分析,亦不能证明该事实存在。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十四条第一款第一项、第六十条之规定,判决驳回吴其傅的诉讼请求。
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吴其傅不服一审判决,向上海市第二中级人民法院提起上诉,以购买“金猪宝贝”理财产品的协议显失公平、且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误解为由,请求撤销委托理财合同,被上诉人应返还资金并赔偿损失。
我院经审理认为:上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两项理由,均不能成立。关于是否构成显失公平的问题,应根据合同签订时的客观要件和主观要件进行判断。被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品,事前曾向银行监管部门备案。合同系列文本中格式条款的各主要部分,文字表述并无歧义,可以达到投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品,其收益结构、提前赎回的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡,更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。被上诉人于2007年5月30日以发送确认书形式确立合同生效,在此前由上诉人签署的《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》中已有载明,法律亦不禁止以此方式订立合同或确认合同生效。合同文本有几份以及由哪方持有,并不影响合同的效力。若被上诉人需要,可向上诉人索取复印件。因此在客观要件方面,系争合同在形式上、内容上均未失公平要素。从主观要件分析,一方面,投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计,对于特定投资产品的盈亏预期,也应当作出合理的判断。另一方面,银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款,同时还应履行必要的告知义务。本案中,上诉人在投资决策前已经过了被上诉人的相应测试,上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。上诉人签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示,上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示,
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但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实,足以佐证上诉人已履行了风险告知义务。上诉人称其未看到合同条款就签字一节,本院注意到,《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》的签名页上,并无关于理财产品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载,而作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字,显然不符合投资者应有的谨慎态度,从上诉人投资保本型理财产品的行为来看,更是难以想象的。因此在主观要件方面,上诉人所称的显失公平的理由,同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题,上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象,违反备案文件。但备案程序并非审批程序,且“主要定为于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群,因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实,在销售对象方面,不存在重大误解的问题。综上所述,系争委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示,该合同不违反法律法规的强制性规定,当属合法有效。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。上诉人的上诉理由,缺乏事实和法律依据,不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定,判决驳回上诉,维持原判。
【评 析】
本案争议的焦点在于,上诉人吴其傅能否以重大误解、显失公平为由,撤销与银行签订的委托理财合同。其核心在于,银行是否违反风险揭示义务,违反该义务是否构成显失公平?是否造成上诉人的重大误解?这就需要在分析影响银行
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委托理财合同效力的要素基础上,寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的平衡点,据此对本案双方当事人意思表示是否一致,合同内容是否显失公平进行分析。
一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素
(一)银行委托理财合同的性质
银行理财业务是指银行的资产管理活动,具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式,进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。
银行理财业务的基本操作模式如下:首先,由银行设计、制定并推出理财计划(理财产品),报银监会或其派出机构备案;第二,银行向客户推介理财产品时,了解和评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力,解释投资工具和运作方式,揭示相关风险;第三,银行(受托人)与客户(委托人)签订理财合同,签署有关文件,明确双方权利义务;第四,银行为客户设立理财专户,客户投入理财资金后,由银行集中客户资金投向某些(某个)金融投资工具;第五,在理财计划存续期内,银行向客户至少每月提供一次账单,并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询;第六,在理财计划终止时,双方按约定进行结算。
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银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同,这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同,但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》,将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷的项下。因银行理财活动所产生的纠纷,应定性为委托理财合同纠纷。
银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行。有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。委托人的主要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括:勤勉谨慎地履行职责;为本人的利益履行代理行为;亲自代理;以及在授权范围内履行代理行为等。
值得注意的是,银行委托理财合同,作为一种商事委托,又有别于一般情况下的委托合同。首先,最基本的一点是,传统委托合同是委托人向受托人提出要约,而银行委托理财合同中,是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次,一般情况下的委托合同,往往是单一或零散进行,并不具有较强的商事委托特征,而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同,双方均从商业利益考虑,具有较强的商事委托特征。最后,银行委托理财合同中,作为受托方的银行往往是有备而来,而委托方处于相对被动地位,就理财产品的资金投向、风险大小、预期收益往往不明就里,双方存在一定的信息不对称。而一般情况下的委托合同,委托方主动将相关权限委托他人代为行使,信息上把握主动权,一般而言,不存在信息不对称问题。综上,银行委托理财合同是在现代社会化分工日益细化、金融业日趋发达的背景下,银行专业金融从业者设计出理财产品,
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与大众投资者缔结委托合同,劝诱其授予代理权,银行代为投资牟利并收取代理费用的合同。因而,委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的,功能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张,而是更多体现在为了实现受托人目的而被运用的制度,具有明显的商事委托特征。
(二)影响合同效力的因素
当前,受全球金融危机影响,我国商业银行的个人理财产品特别是QDII等出现大幅浮亏,因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。实践中,影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面:1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力,尤其是受托人应当具备相应资质,为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构;2、合同内容是否合法,是否经过合同主管部门备案;3、双方的意思表示是否一致。
二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡
银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行个人理财产品的销售中,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激,一些销售人员经常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后,银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普遍,这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称,导致消费者对于理财产品的收益与风险产生错误的认识和判断,使其在追求高收益的同时,忽视、低估了其中隐含
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的风险。所以,受托方应当诚信披露理财产品的风险,而委托方作为从事市场投资的商主体,亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题在于,如何在二者之间找到合理的平衡。
就受托人而言,信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中,衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面:1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容,尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明,对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定,银行在发售理财产品后,应当履行较为严格的信息披露义务,及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况,主要包括:按月向客户提供相关资产的账单,列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况;按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料;在理财计划终止时,或理财计划投资收益分配时,向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。12、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示,任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止。而且,对投资风险的提示和告知应当是持续的,除了在投资前应当告知委托人外,在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。相应的,告知义务的违反,通常亦有两种情形:一种是告知不实,即误告或错告;另一种是应告知而不告知,包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己
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已经尽到披露和告知义务的,应当对此承担举证责任。受托人不能证明的,其格式合同的免责条款应归于无效,并承担其未履行告知义务的法律责任。
就委托人而言,作为购买委托理财产品的客户,所从事的是投资行为,其行为构成“商”行为,而非一般个人所从事的消费行为,因而,应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在,应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险,慎重进行投资。
由此可见,银行委托理财合同双方当事人都是商主体,与银行储蓄合同中一方银行为主体,另一方个人为消费者不同,告知义务的范围并不相同。事实上,国外的民商立法表明,随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同,或者视行为人是商人还是普通个人之不同,对许多完全相同的“事实状态”,却存在着两种不同的处理规则。例如,关于告知义务的界定,在商事买卖中(双方均为商主体),告知的义务必须不被不合理地扩大。通常,买方和卖方存在冲突,不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息,尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询,否则,就会牺牲他的信息优势,从而减弱了法律的这种刺激作用。与之相反,在单方商行为(一方为商人,另一方为消费者)中,商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外,又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害,消费者可以获准撤销合
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同,或者获得损害赔偿。2由此可见,尽管基于银行委托理财合同中,银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关委托理财产品的信息,而客户基于购买委托理财合同是基于投资盈利目的,亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。
本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向委托人进行风险提示后,由委托人亲笔抄录,从而体现银行作为受托人的风险提示义务,以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在上诉人吴其傅口头授权下,由银行人员代为填写,吴其傅随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求,在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵,但未达到违反告知义务的严重程度。上诉人吴其傅的签字确认,亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。
三、从商主体的审慎注意义务出发,原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同
商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此,对于商人,对意思表示瑕疵的救济,较之民法,相对较弱。原因在于,商法的宗旨有别于民法,在于保障商事交易快速、有效进行,不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效,进而规避合同责任的法律缝隙。由此,商法强加于商人以谨慎责任,商人不可以
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因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等,以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为,加强对商业风险的评估与防范,从而营造一个有效率的市场秩序。
(一)原告不能以重大误解为由主张撤销合同
根据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条,笔者以为重大误解的构成要件为:必须是表意人因误解而为意思表示;重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识;表意人的错误认识与其意思表示之间存有直接的因果关系;表意人的误解程度须为重大,并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定,为一年之内。
当事人意思发生错误而主张撤销合同时,法律应采取何种态度?是原则上应当允许撤销,还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销?对此存在两个相互对立的理论。一是意图理论,根据这一理论,合同义务只是因为义务方意图约束自己才可以执行,因此最为关键的是当事人的意图是真实的,如果由于失误而为同意,错误的一方可以主张撤销。另一个理论是信赖利益理论,即一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险,他当然可以使对方同意合同只有在他预期是正确的情况下才有效,但在缺乏对方同意的情况下,他受自己所为意思之约束。因此,只有在极例外的情况下,也就是只有在有理由认为对方对合同有效性的依赖的确不值得保护时,才允许一方当事人因错误而撤销。
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在此问题上,和法国、德国的民法典相比,普通法的理念无疑更接近于市场经济的本质。普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保护,它是商人的法律,而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下,错误一方急于撤销该合同,但是另一方却依赖于合同的有效性,他有需要对其依赖进行保护的相应利益,这些利益之间需要平衡。交易安全和法律确定性要求,除非有特别的理由支持撤销,否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。因此,如果片面理解我国《合同法》第五十四条的规定,将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例外或严格限制的情况。那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护,与现代合同法的发展趋势存在差距。
在银行委托理财合同的签订过程中,委托人能否做出符合内心意愿的意思表示,一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露,另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中,委托人做过《个人理财适应性测试》,该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果,且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间,委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。
(二)原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同
我国法律对显失公平的规定标准过于抽象,缺乏合理的构成要件,在适用过程中难以把握。合同当事人草率订立合同,后因交易不成功,或者一方当事人不
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愿履行合同义务,便以权利义务明显不对等、显失公平为由要求撤销合同。市场经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、交易秩序,而非直接为当事人订立公平合理的合同。商事审判应当尊重商人意思自治,注重维护商事秩序的稳定性,不能滥用显失公平制度,对商事活动滥加干涉。因而,应当对显失公平的适用范围加以界定,合同只要结果不公平,就作为显失公平合同,将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理,甚至滥用显失公平制度,人为地排除一些本属正常的市场风险。因此,判断合同是否因显失公平而能否被撤销,应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点:一是权利、义务是否存在明显不对等,主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中,权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平,是从客观和
获利方主观上有无恶意,则是从主观和程序要件出发。 实质要件出发;
本案所涉的到期保本型理财产品,其收益结构、提前赎回的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡,更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款,因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。就商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言,笔者认为亦不存在。理由在于:“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定,应作严格限制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析,一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,
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应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安全。3本案商业银行代替客户抄写风险提示,虽有瑕疵,但最终确认仍需吴其傅本人签名。本案上诉人吴其傅作为风险投资者,应当具备基本的审慎,尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文件时,更应有合理的谨慎。
作文八:《TRA以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理》1900字
以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理
在抽奖式有奖销售中,经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,仍属于不正当竞争行为,应受相应处罚。
案情
2007年7月25日,安徽省石台县工商行政管理局(以下简称石台工商局)执法人员在市场巡查时,发现上海市南浦食品有限公司(以下简称南浦公司)为 促销其天喔“Q猪”系列产品,于2007年6月开始筹划开展了“Q猪好大运”有奖销售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国,奖项为:特等奖1名,奇瑞QQ 汽车1辆(1年使用权)(限1名);一等奖10名,品牌手提电脑1台。石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售,立案调查,并于2007年7月30日、8 月21日分别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复,但放弃了听证。石台工商局经2007年9月5日复核,9月11日做出 石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书、认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条第(三)项的规定,责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该 违法行为,并处以罚款人民币6万元整,上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违法为由向池州市工商局申请复议。2007年12月21日,池州 市工商行政管理局以池工商复决字[2007]21号行政复议决定书予以维持。南浦公司遂向石台县法院提起行政诉讼。
裁判
石 台县人民法院审理认为,原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合工商公字[1999]第79号《答复》中对“经营者以价格超过5000元的物品的使用 权作为奖励的,不论使用该特品的时间长短”的处罚规定,故认定此行为本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(三)
项规范的不正当竞争行为。原、被告双方的 沟通、协商并非本案必须步骤,故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不能足以证明被告行政程序违法,依法不予采信。
依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(一)项规定,判决如下:维持石台县工商行政管理局于2007年9月11日作出的石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书。
南浦公司不服一审判决,以工商局滥用职权、程序违法为由,向池州市中级人民法提出上诉,请求撤销一审判决,依法改判。
池州市中级人民法院审理认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
评析
本案争议的焦点主要集中在以下两个方面:
一、被上诉人根据《答复》认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争行为是否合法
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条(三)项规定,经营者不得从事最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。国家工商总局作为《反不正当竞争法》 在行政执法领域内的主要执法机关,在法律和有权机关的授权下,有权对适用该法做出行政性解释。为此,1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动中 不正当竞争行为的若干规定》,该规定第四条第二款规定:“以非现金的物品或其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金额。”不 难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。此后,国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定,在抽奖式有 奖销
售中“经营者的价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该物品的时间长短,其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(二)项规范的不正 当竞争行为。”所以,被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的性质定性为不正当竞争行为,符合反不正当竞争法的立法精神。
二、关于被上诉人是否存在滥用职权,程序违法的问题
上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性,对罚款数额由4万元改为6万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容,表明双方工作人 员在行政处罚决定做出后(处罚决定2007.9.11;通话2007.9.28)就罚款数额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的 必经步骤,不能以此证明被上诉人滥用职权。故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理由不予采信。
上诉人提出被上诉人在做出处罚 决定前,依据《答复》对本案予以定性,但始终未将《答复》告知上诉人,构成程序违法。因《答复》是对反不正当竞争法就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的 行政解释,便于行政执法机关及其工作人员对反不正当竞争法的理解和适用,本案的处罚依据是反不正当竞争法,被上诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法 律,不存在程序违法的问题,故上诉人的此点上诉理由亦不能成立。
作文九:《以五千元以上的物品应用权作有奖发卖奖品的处理[优质文档]》9900字
以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理
裁判要旨
在抽奖式有奖销售中,经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,仍属于不正当竞争行为,应受相应处罚。
案情
2007年7月25日,安徽省石台县工商行政管理局(以下简称石台工商局)执法人员在市场巡查时,发现上海市南浦食品有限公司(以下简称南浦公司)为促销其天喔“Q猪”系列产品,于2007年6月开始筹划开展了“Q猪好大运”有奖销售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国,奖项为:特等奖1名,奇瑞QQ汽车1辆(1年使用权)(限1名);一等奖10名,品牌手提电脑1台。石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售,立案调查,并于2007年7月30日、8月21日分别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复,但放弃了听证。石台工商局经2007年9月5日复核,9月11日做出石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书、认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条第(三)项的规定,责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为,并处以罚款人民币6万元整,上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违法为由向池州市工商局申请复议。2007年12月21日,池州市工商行政管理局
以池工商复决字[2007]21号行政复议决定书予以维持。南浦公司遂向石台县法院提起行政诉讼。
裁判
石台县人民法院审理认为,原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合
《答复》中对“经营者以价格超过5000元的物品的使用工商公字[1999]第79号
权作为奖励的,不论使用该特品的时间长短”的处罚规定,故认定此行为本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(三)项规范的不正当竞争行为。原、被告双方的沟通、协商并非本案必须步骤,故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不能足以证明被告行政程序违法,依法不予采信。
依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(一)项规定,判决如下:维持石台县工商行政管理局于2007年9月11日作出的石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书。
南浦公司不服一审判决,以工商局滥用职权、程序违法为由,向池州市中级人民法提出上诉,请求撤销一审判决,依法改判。
池州市中级人民法院审理认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
评析
本案争议的焦点主要集中在以下两个方面:
一、被上诉人根据《答复》认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争行为是否合法
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条(三)项规定,经营者不得从事最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。国家工商总局作为《反不正当竞争法》在行政执法领域内的主要执法机关,在法律和有权机关的授权下,有权对适用该法做出行政性解释。为此,1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,该规定第四条第二款规定:“以非现金的物品或其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金额。”不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。此后,国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定,在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该物品的时间长短,其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(二)项规范的不正当竞争行为。”所以,被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的性质定性为不正当竞争行为,符合反不正当竞争法的立法精神。
二、关于被上诉人是否存在滥用职权,程序违法的问题
上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性,对罚款数额由4万元改为6万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容,表明双方工作人员在行政处罚决定做出后(处罚决定2007.9.11;通话2007.9.28)就罚款数额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤,
不能以此证明被上诉人滥用职权。故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理由不予采信。
上诉人提出被上诉人在做出处罚决定前,依据《答复》对本案予以定性,但始终未将《答复》告知上诉人,构成程序违法。因《答复》是对反不正当竞争法就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释,便于行政执法机关及其工作人员对反不正当竞争法的理解和适用,本案的处罚依据是反不正当竞争法,被上诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律,不存在程序违法的问题,故上诉人的此点上诉理由亦不能成立。
银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务
【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人,承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务;个人作为商事主体,负有较一般民事主体更高的审慎注意义务,不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。
【案 情】
上诉人(原审原告):吴其傅
被上诉人(原审被告):渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行(以下简称渣打银行浦西支行)
2007年5月17日,吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票,包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等,设计于2009年12月3日到期,为投资者提供100%本金保障;投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》、《开户申请表》等文本上签字,并投入人民币10万元。2008年3月28日,渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称:因受美国次贷危机等影响,该理财产品目前收益为零。2008年4月16日,吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼,请求撤销双方签订的理财产品合同;渣打银行赔偿经济损失3500元。
【审 判】
原审法院经审理认为:从吴其傅签字的合同文本内容来看,其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面,文字表述并无歧义,足以达到签约人理解的程度。根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实意思表示及重大误解,从当事人举证进行分析,亦不能证明该事实存在。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十四条第一款第一项、第六十条之规定,判决驳回吴其傅的诉讼请求。
吴其傅不服一审判决,向上海市第二中级人民法院提起上诉,以购买“金猪宝贝”理财产品的协议显失公平、且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误解为由,请求撤销委托理财合同,被上诉人应返还资金并赔偿损失。
我院经审理认为:上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两项理由,均不能成立。关于是否构成显失公平的问题,应根据合同签订时的客观要件和主观要件进行判断。被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品,事前曾向银行监管部门备案。合同系列文本中格式条款的各主要部分,文字表述并无歧义,可以达到投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品,其收益结构、提前赎回的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡,更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。被上诉人于2007年5月30日以发送确认书形式确立合同生效,在此前由上诉人签署的《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》中已有载明,法律亦不禁止以此方式订立合同或确认合同生效。合同文本有几份以及由哪方持有,并不影响合同的效力。若被上诉人需要,可向上诉人索取复印件。因此在客观要件方面,系争合同在形式上、内容上均未失公平要素。从主观要件分析,一方面,投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计,对于特定投资产品的盈亏预期,也应当作出合理的判断。另一方面,银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款,同时还应履行必要的告知义务。本案中,上诉人在投资决策前已经过了被上诉人的相应测试,上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。上诉人签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示,上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示,但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实,足以佐证上诉人已
履行了风险告知义务。上诉人称其未看到合同条款就签字一节,本院注意到,《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》的签名页上,并无关于理财产品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载,而作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字,显然不符合投资者应有的谨慎态度,从上诉人投资保本型理财产品的行为来看,更是难以想象的。因此在主观要件方面,上诉人所称的显失公平的理由,同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题,上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象,违反备案文件。但备案程序并非审批程序,且“主要定为于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群,因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实,在销售对象方面,不存在重大误解的问题。综上所述,系争委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示,该合同不违反法律法规的强制性规定,当属合法有效。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。上诉人的上诉理由,缺乏事实和法律依据,不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定,判决驳回上诉,维持原判。
【评 析】
本案争议的焦点在于,上诉人吴其傅能否以重大误解、显失公平为由,撤销与银行签订的委托理财合同。其核心在于,银行是否违反风险揭示义务,违反该义务是否构成显失公平?是否造成上诉人的重大误解?这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上,寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的
平衡点,据此对本案双方当事人意思表示是否一致,合同内容是否显失公平进行分析。
一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素
(一)银行委托理财合同的性质
银行理财业务是指银行的资产管理活动,具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式,进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。
银行理财业务的基本操作模式如下:首先,由银行设计、制定并推出理财计划(理财产品),报银监会或其派出机构备案;第二,银行向客户推介理财产品时,了解和评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力,解释投资工具和运作方式,揭示相关风险;第三,银行(受托人)与客户(委托人)签订理财合同,签署有关文件,明确双方权利义务;第四,银行为客户设立理财专户,客户投入理财资金后,由银行集中客户资金投向某些(某个)金融投资工具;第五,在理财计划存续期内,银行向客户至少每月提供一次账单,并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询;第六,在理财计划终止时,双方按约定进行结算。
银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同,这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同,但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》,将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷
的项下。因银行理财活动所产生的纠纷,应定性为委托理财合同纠纷。
银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行。有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。委托人的主要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括:勤勉谨慎地履行职责;为本人的利益履行代理行为;亲自代理;以及在授权范围内履行代理行为等。
值得注意的是,银行委托理财合同,作为一种商事委托,又有别于一般情况下的委托合同。首先,最基本的一点是,传统委托合同是委托人向受托人提出要约,而银行委托理财合同中,是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次,一般情况下的委托合同,往往是单一或零散进行,并不具有较强的商事委托特征,而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同,双方均从商业利益考虑,具有较强的商事委托特征。最后,银行委托理财合同中,作为受托方的银行往往是有备而来,而委托方处于相对被动地位,就理财产品的资金投向、风险大小、预期收益往往不明就里,双方存在一定的信息不对称。而一般情况下的委托合同,委托方主动将相关权限委托他人代为行使,信息上把握主动权,一般而言,不存在信息不对称问题。综上,银行委托理财合同是在现代社会化分工日益细化、金融业日趋发达的背景下,银行专业金融从业者设计出理财产品,与大众投资者缔结委托合同,劝诱其授予代理权,银行代为投资牟利并收取代理费用的合同。因而,委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的,功
能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张,而是更多体现在为了实现受托人目的而被运用的制度,具有明显的商事委托特征。
(二)影响合同效力的因素
当前,受全球金融危机影响,我国商业银行的个人理财产品特别是QDII等出现大幅浮亏,因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。实践中,影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面:1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力,尤其是受托人应当具备相应资质,为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构;2、合同内容是否合法,是否经过合同主管部门备案;3、双方的意思表示是否一致。
二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡
银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行个人理财产品的销售中,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激,一些销售人员经常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后,银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普遍,这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称,导致消费者对于理财产品的收益与风险产生错误的认识和判断,使其在追求高收益的同时,忽视、低估了其中隐含的风险。所以,受托方应当诚信披露理财产品的风险,而委托方作为从事市场投
资的商主体,亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题在于,如何在二者之间找到合理的平衡。
就受托人而言,信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中,衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面:1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容,尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明,对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定,银行在发售理财产品后,应当履行较为严格的信息披露义务,及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况,主要包括:按月向客户提供相关资产的账单,列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况;按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料;在理财计划终止时,或理财计划投资收益分配时,向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。12、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示,任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止。而且,对投资风险的提示和告知应当是持续的,除了在投资前应当告知委托人外,在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。相应的,告知义务的违反,通常亦有两种情形:一种是告知不实,即误告或错告;另一种是应告知而不告知,包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己已经尽到披露和告知义务的,应当对此承担举证责任。受托人不能证明的,其格式合同的免责条款应归于无效,并承担其未履行告知义务的法律责任。
就委托人而言,作为购买委托理财产品的客户,所从事的是投资行为,其行为构成“商”行为,而非一般个人所从事的消费行为,因而,应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在,应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险,慎重进行投资。
由此可见,银行委托理财合同双方当事人都是商主体,与银行储蓄合同中一方银行为主体,另一方个人为消费者不同,告知义务的范围并不相同。事实上,国外的民商立法表明,随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同,或者视行为人是商人还是普通个人之不同,对许多完全相同的“事实状态”,却存在着两种不同的处理规则。例如,关于告知义务的界定,在商事买卖中(双方均为商主体),告知的义务必须不被不合理地扩大。通常,买方和卖方存在冲突,不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息,尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询,否则,就会牺牲他的信息优势,从而减弱了法律的这种刺激作用。与之相反,在单方商行为(一方为商人,另一方为消费者)中,商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外,又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害,消费者可以获准撤销合同,或者获得损害赔偿。2由此可见,尽管基于银行委托理财合同中,银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关委托理财产品的信息,而客户基于购买委托理财合同是基于投资盈利目的,亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。
本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向委托人进行风险提示后,由委托人亲笔抄录,从而体现银行作为受托人的风险提示义务,以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在上诉人吴其傅口头授权下,由银行人员代为填写,吴其傅随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求,在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵,但未达到违反告知义务的严重程度。上诉人吴其傅的签字确认,亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。
三、从商主体的审慎注意义务出发,原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同
商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此,对于商人,对意思表示瑕疵的救济,较之民法,相对较弱。原因在于,商法的宗旨有别于民法,在于保障商事交易快速、有效进行,不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效,进而规避合同责任的法律缝隙。由此,商法强加于商人以谨慎责任,商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等,以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为,加强对商业风险的评估与防范,从而营造一个有效率的市场秩序。
(一)原告不能以重大误解为由主张撤销合同
根据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条,笔者以为重大误解的构成要件为:必须是表意人因误解而为意思表示;重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识;表意人的错误认识与其意思表示之间存有直接的因果关系;表意人的误解程度须为重大,并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定,为一年之内。
当事人意思发生错误而主张撤销合同时,法律应采取何种态度?是原则上应当允许撤销,还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销?对此存在两个相互对立的理论。一是意图理论,根据这一理论,合同义务只是因为义务方意图约束自己才可以执行,因此最为关键的是当事人的意图是真实的,如果由于失误而为同意,错误的一方可以主张撤销。另一个理论是信赖利益理论,即一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险,他当然可以使对方同意合同只有在他预期是正确的情况下才有效,但在缺乏对方同意的情况下,他受自己所为意思之约束。因此,只有在极例外的情况下,也就是只有在有理由认为对方对合同有效性的依赖的确不值得保护时,才允许一方当事人因错误而撤销。
在此问题上,和法国、德国的民法典相比,普通法的理念无疑更接近于市场经济的本质。普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保护,它是商人的法律,而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下,错误一方急于撤销该合同,但是另一方却依赖于合同的有效性,他有需要对其依赖进行
保护的相应利益,这些利益之间需要平衡。交易安全和法律确定性要求,除非有特别的理由支持撤销,否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。因此,如果片面理解我国《合同法》第五十四条的规定,将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例外或严格限制的情况。那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护,与现代合同法的发展趋势存在差距。
在银行委托理财合同的签订过程中,委托人能否做出符合内心意愿的意思表示,一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露,另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中,委托人做过《个人理财适应性测试》,该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果,且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间,委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。
(二)原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同
我国法律对显失公平的规定标准过于抽象,缺乏合理的构成要件,在适用过程中难以把握。合同当事人草率订立合同,后因交易不成功,或者一方当事人不愿履行合同义务,便以权利义务明显不对等、显失公平为由要求撤销合同。市场经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、交易秩序,而非直接为当事人订立公平合理的合同。商事审判应当尊重商人意思自治,注重维护商事秩序的稳定性,不能滥用显失公平制度,对商事活动滥加干涉。因而,应当对显失公平的适用范围加以界定,合同只要结果不公平,就作为显失公平合同,将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理,甚至滥用显失公平
制度,人为地排除一些本属正常的市场风险。因此,判断合同是否因显失公平而能否被撤销,应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点:一是权利、义务是否存在明显不对等,主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中,权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平,是从客观和实质要件出发;获利方主观上有无恶意,则是从主观和程序要件出发。
本案所涉的到期保本型理财产品,其收益结构、提前赎回的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡,更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款,因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。就商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言,笔者认为亦不存在。理由在于:“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定,应作严格限制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析,一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安全。3本案商业银行代替客户抄写风险提示,虽有瑕疵,但最终确认仍需吴其傅本人签名。本案上诉人吴其傅作为
风险投资者,应当具备基本的审慎,尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文
件时,更应有合理的谨慎。
作文十:《以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理》11000字
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以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理
裁判要旨
在抽奖式有奖销售中,经营者以价格超过 5000元的物品的使用权作为奖励 的,仍属于不正当竞争行为,应受相应处罚。
案情
2007年 7月 25日, 安徽省石台县工商行政管理局 (以下简称石台工商局 ) 执 法人员在市场巡查时, 发现上海市南浦食品有限公司 (以下简称南浦公司 ) 为促销 其天喔“Q 猪”系列产品, 于 2007年 6月开始筹划开展了“Q 猪好大运”有奖销 售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国,奖项为:特等奖 1名,奇瑞 QQ 汽车 1辆 (1年使用权 )(限 1名 ); 一等奖 10名,品牌手提电脑 1台。石台工商局认为 南浦公司涉嫌违法巨奖销售,立案调查,并于 2007年 7月 30日、 8月 21日分 别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复, 但放弃了听证。石台工商局经 2007年 9月 5日复核, 9月 11日做出石工商处字 [2007]第 126号行政处罚决定书、 认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条 第 (三 ) 项的规定, 责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为, 并处以 罚款人民币 6万元整,上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违 法为由向池州市工商局申请复议。 2007年 12月 21日,池州市工商行政管理局 以池工商复决字 [2007]21号行政复议决定书予以维持。南浦公司遂向石台县法 院提起行政诉讼。
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裁判
石台县人民法院审理认为, 原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合 工商公字 [1999]第 79号 《答复》 中对“经营者以价格超过 5000元的物品的使用 权作为奖励的, 不论使用该特品的时间长短”的处罚规定, 故认定此行为本质上 仍属于反不正当竞争法第十三条第 (三 ) 项规范的不正当竞争行为。 原、 被告双方 的沟通、 协商并非本案必须步骤, 故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不 能足以证明被告行政程序违法,依法不予采信。
依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第 (一 ) 项规定, 判决如下:维持 石台县工商行政管理局于 2007年 9月 11日作出的石工商处字 [2007]第 126号行 政处罚决定书。
南浦公司不服一审判决, 以工商局滥用职权、 程序违法为由, 向池州市中级 人民法提出上诉,请求撤销一审判决,依法改判。
池州市中级人民法院审理认为, 一审判决认定事实清楚, 适用法律正确, 程 序合法, 予以维持。 依照 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十一条 (一 ) 项规定, 判决如下:驳回上诉,维持原判。
评析
本案争议的焦点主要集中在以下两个方面:
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一、 被上诉人根据 《答复》 认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争 行为是否合法
《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十三条 (三 ) 项规定, 经营者不得从事 最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。 国家工商总局作为 《反不正当竞争法》 在行政执法领域内的主要执法机关, 在法律和有权机关的授权下, 有权对适用该 法做出行政性解释。为此, 1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动 中不正当竞争行为的若干规定》 , 该规定第四条第二款规定:“以非现金的物品 或其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金 额。 ”不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。 此后, 国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定, 在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过 5000元的物品的使用权作为奖励的, 不论使用该物品的时间长短,其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第 (二 ) 项规范的不正当竞争行为。”所以,被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的 性质定性为不正当竞争行为,符合反不正当竞争法的立法精神。
二、关于被上诉人是否存在滥用职权,程序违法的问题
上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性, 对罚款数额由 4万元改为 6万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容,表明双方工 作人员在行政处罚决定做出后 (处罚决定 2007.9.11; 通话 2007.9.28) 就罚款数 额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤,
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 不能以此证明被上诉人滥用职权。 故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理 由不予采信。
上诉人提出被上诉人在做出处罚决定前,依据《答复》对本案予以定性,但 始终未将《答复》告知上诉人,构成程序违法。因《答复》是对反不正当竞争法 就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释, 便于行政执法机关及其工作 人员对反不正当竞争法的理解和适用, 本案的处罚依据是反不正当竞争法, 被上 诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律, 不存在程序违法的问题, 故上 诉人的此点上诉理由亦不能成立。
银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务
【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息 不对称。银行作为受托人,承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示 义务 ; 个人作为商事主体,负有较一般民事主体更高的审慎注意义务,不能基于 重大误解和显失公平随意解除合同。
【案 情】
上诉人 (原审原告 ) :吴其傅
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被上诉人 (原审被告 ) :渣打银行 (中国 ) 有限公司上海浦西支行 (以下简称渣 打银行浦西支行 )
2007年 5月 17日, 吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。 该产品挂钩美国上市的四家股票,包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等, 设计于 2009年 12月 3日到期, 为投资者提供 100%本金保障 ; 投资者每半月可在 指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在《个人理财适应性测 试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资 -市场 联动系列 [股票挂钩投资帐户 ]》、 《开户申请表》等文本上签字,并投入人民币 10万元。 2008年 3月 28日, 渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称:因 受美国次贷危机等影响,该理财产品目前收益为零。 2008年 4月 16日,吴其傅 向上海市黄浦区人民法院提起诉讼,请求撤销双方签订的理财产品合同 ; 渣打银 行赔偿经济损失 3500元。
【审 判】
原审法院经审理认为:从吴其傅签字的合同文本内容来看, 其中对于理财产 品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面,文字表述并无歧义,足 以达到签约人理解的程度。 根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实 意思表示及重大误解, 从当事人举证进行分析, 亦不能证明该事实存在。 原审法 院依照 《中华人民共和国合同法》 第四十五条第一款、 第五十四条第一款第一项、 第六十条之规定,判决驳回吴其傅的诉讼请求。
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吴其傅不服一审判决, 向上海市第二中级人民法院提起上诉, 以购买“金猪 宝贝”理财产品的协议显失公平、 且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误 解为由,请求撤销委托理财合同,被上诉人应返还资金并赔偿损失。
我院经审理认为:上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两 项理由, 均不能成立。 关于是否构成显失公平的问题, 应根据合同签订时的客观 要件和主观要件进行判断。 被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品, 事前曾向银行 监管部门备案。 合同系列文本中格式条款的各主要部分, 文字表述并无歧义, 可 以达到投资者理解的程度。 作为到期保本型的理财产品, 其收益结构、 提前赎回 的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡, 更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。被上诉人于 2007年 5月 30日以发送确认书形式确立合同生效,在此前由上诉人签署的《动态回报投资 -市 场联动系列 [股票挂钩投资帐户 ]》 中已有载明, 法律亦不禁止以此方式订立合同 或确认合同生效。 合同文本有几份以及由哪方持有, 并不影响合同的效力。 若被 上诉人需要, 可向上诉人索取复印件。 因此在客观要件方面, 系争合同在形式上、 内容上均未失公平要素。 从主观要件分析, 一方面, 投资者对于金融理财产品的 投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计, 对于特定投资产品的盈亏预期, 也 应当作出合理的判断。 另一方面, 银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款, 同时还应履行必要的告知义务。 本案中, 上诉人在投资决策前已经过了被上诉人 的相应测试, 上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。 上诉人签署的 《投 资确认声明》已将投资风险予以揭示,上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示,
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但其在同一页上签名以及在 《投资确认声明》 上签名的事实, 足以佐证上诉人已 履行了风险告知义务。 上诉人称其未看到合同条款就签字一节, 本院注意到, 《动 态回报投资 -市场联动系列 [股票挂钩投资帐户 ]》的签名页上,并无关于理财产 品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载,而作为一名理财委托人在未阅 看到理财产品内容的情况下就草率签字, 显然不符合投资者应有的谨慎态度, 从 上诉人投资保本型理财产品的行为来看, 更是难以想象的。 因此在主观要件方面, 上诉人所称的显失公平的理由,同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题, 上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对 象, 违反备案文件。 但备案程序并非审批程序, 且“主要定为于工薪白领以及中 小企业主”并不是指仅限于该类人群, 因此只要委托理财合同签约人的意思表示 真实,在销售对象方面,不存在重大误解的问题。综上所述,系争委托理财合同 的签订和履行系双方当事人的真实意思表示, 该合同不违反法律法规的强制性规 定,当属合法有效。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。上诉人 的上诉理由,缺乏事实和法律依据,不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉 讼法》 第一百五十三条第一款第 (一 ) 项、 第一百五十八条的规定, 判决驳回上诉, 维持原判。
【评 析】
本案争议的焦点在于, 上诉人吴其傅能否以重大误解、 显失公平为由, 撤销 与银行签订的委托理财合同。 其核心在于, 银行是否违反风险揭示义务, 违反该 义务是否构成显失公平 ? 是否造成上诉人的重大误解 ? 这就需要在分析影响银行
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委托理财合同效力的要素基础上, 寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的 平衡点, 据此对本案双方当事人意思表示是否一致, 合同内容是否显失公平进行 分析。
一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素
(一 ) 银行委托理财合同的性质
银行理财业务是指银行的资产管理活动, 具体是指客户授权银行代表客户按 照合同约定的投资方向和方式, 进行投资和资产管理, 投资收益与风险由客户或 者客户与银行约定方式承担。
银行理财业务的基本操作模式如下:首先, 由银行设计、 制定并推出理财计 划 (理财产品 ) , 报银监会或其派出机构备案 ; 第二, 银行向客户推介理财产品时, 了解和评估客户的财务状况、 风险偏好、 认知和承受能力, 解释投资工具和运作 方式,揭示相关风险 ; 第三,银行 (受托人 ) 与客户 (委托人 ) 签订理财合同,签署 有关文件,明确双方权利义务 ; 第四,银行为客户设立理财专户,客户投入理财 资金后,由银行集中客户资金投向某些 (某个 ) 金融投资工具 ; 第五,在理财计划 存续期内, 银行向客户至少每月提供一次账单, 并按季度准备有关投资工具的财 务报表、市场表现情况等材料供客户查询 ; 第六,在理财计划终止时,双方按约 定进行结算。
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银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同, 这种委托理财合同与传统意 义上的委托合同有些不同, 但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。 最高 人民法院发布的 《民事案件案由规定》 , 将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷 的项下。因银行理财活动所产生的纠纷,应定性为委托理财合同纠纷。
银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受 托方的银行。 有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。 委托人的主 要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、 提供受托人从 事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括:勤勉谨慎地履行职责 ; 为本 人的利益履行代理行为 ; 亲自代理 ; 以及在授权范围内履行代理行为等。
值得注意的是, 银行委托理财合同, 作为一种商事委托, 又有别于一般情况 下的委托合同。 首先, 最基本的一点是, 传统委托合同是委托人向受托人提出要 约, 而银行委托理财合同中, 是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出 要约。其次,一般情况下的委托合同,往往是单一或零散进行,并不具有较强的 商事委托特征, 而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同, 双方均从 商业利益考虑,具有较强的商事委托特征。最后,银行委托理财合同中,作为受 托方的银行往往是有备而来, 而委托方处于相对被动地位, 就理财产品的资金投 向、风险大小、预期收益往往不明就里,双方存在一定的信息不对称。而一般情 况下的委托合同, 委托方主动将相关权限委托他人代为行使, 信息上把握主动权, 一般而言, 不存在信息不对称问题。 综上, 银行委托理财合同是在现代社会化分 工日益细化、金融业日趋发达的背景下,银行专业金融从业者设计出理财产品,
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与大众投资者缔结委托合同, 劝诱其授予代理权, 银行代为投资牟利并收取代理 费用的合同。 因而, 委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的, 功 能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张, 而是更多体现在为了实现 受托人目的而被运用的制度,具有明显的商事委托特征。
(二 ) 影响合同效力的因素
当前,受全球金融危机影响,我国商业银行的个人理财产品特别是 QDII 等 出现大幅浮亏, 因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。 实践中, 影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面:1、在合同主体是否具 备相应的民事行为能力, 尤其是受托人应当具备相应资质, 为被允许经营金融理 财业务的商业银行及其分支机构 ;2、 合同内容是否合法, 是否经过合同主管部门 备案 ;3、双方的意思表示是否一致。
二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡 银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。 在银行个人 理财产品的销售中 , 由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激 , 一些销售人员经 常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。 同时理财产品在售出后 , 银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情 况的现象非常普遍 , 这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。 银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称 , 导致消费者对于理财产品的收益 与风险产生错误的认识和判断 , 使其在追求高收益的同时 , 忽视、 低估了其中隐含
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的风险。 所以, 受托方应当诚信披露理财产品的风险, 而委托方作为从事市场投 资的商主体, 亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。 问题在于, 如 何在二者之间找到合理的平衡。
就受托人而言, 信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务 之一。 在委托理财合同中, 衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全 面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面:1、受托人应全面、真 实、 明确的告知委托人双方的权利义务内容, 尤其是受托人对自己的免责条款更 应加以重点说明, 对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。 按 照银监会 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》 等相关规定, 银行在发售理财 产品后, 应当履行较为严格的信息披露义务, 及时充分地向客户披露理财资金运 用和收益情况,主要包括:按月向客户提供相关资产的账单,列明资产变动、收 入和费用、期末资产估值等情况 ; 按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、 市场表现情况及相关材料 ; 在理财计划终止时,或理财计划投资收益分配时,向 客户提供理财计划投资、 收益的详细情况报告等。 12、 受托人还应当对投资的风 险予以充分和明确的提示, 任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁 止。 而且, 对投资风险的提示和告知应当是持续的, 除了在投资前应当告知委托 人外, 在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当 的披露和告知。 相应的, 告知义务的违反, 通常亦有两种情形:一种是告知不实, 即误告或错告 ; 另一种是应告知而不告知,包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己
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已经尽到披露和告知义务的, 应当对此承担举证责任。 受托人不能证明的, 其格 式合同的免责条款应归于无效,并承担其未履行告知义务的法律责任。
就委托人而言, 作为购买委托理财产品的客户, 所从事的是投资行为, 其行 为构成“商”行为, 而非一般个人所从事的消费行为, 因而, 应当具备较一般民 事行为中民事主体更高的注意义务。 该注意义务体现在, 应尽可能结合自身的财 务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解 , 充分了解理财产品中的各种 风险与收益 , 并采取合理的资产投资组合 , 注意所购买委托理财产品的风险, 慎重 进行投资。
由此可见, 银行委托理财合同双方当事人都是商主体, 与银行储蓄合同中一 方银行为主体,另一方个人为消费者不同,告知义务的范围并不相同。事实上, 国外的民商立法表明, 随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同, 或 者视行为人是商人还是普通个人之不同, 对许多完全相同的“事实状态”, 却存 在着两种不同的处理规则。例如,关于告知义务的界定,在商事买卖中 (双方均 为商主体 ) ,告知的义务必须不被不合理地扩大。通常,买方和卖方存在冲突, 不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息, 尤其是不能提供价格是否可能上 涨或下跌的信息。 对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询, 否则, 就会 牺牲他的信息优势, 从而减弱了法律的这种刺激作用。 与之相反, 在单方商行为 (一方为商人, 另一方为消费者 ) 中, 商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统 的“否定性义务”之外, 又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。 如果因 为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害, 消费者可以获准撤销合
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同,或者获得损害赔偿。 2由此可见,尽管基于银行委托理财合同中,银行基于 信息地位优势应当全面、 及时、 准确地披露有关委托理财产品的信息, 而客户基 于购买委托理财合同是基于投资盈利目的, 亦应当承担较一般民事主体更高的谨 慎注意义务。
本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向 委托人进行风险提示后, 由委托人亲笔抄录, 从而体现银行作为受托人的风险提 示义务, 以及客户作为委托人的审慎注意义务。 本案“风险提示”抄录系在上诉 人吴其傅口头授权下, 由银行人员代为填写, 吴其傅随后在该页文本上签字确认 该委托行为而完成的。 尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求, 在履行提示 风险的程序性义务上存在一定瑕疵, 但未达到违反告知义务的严重程度。 上诉人 吴其傅的签字确认, 亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业 风险。
三、 从商主体的审慎注意义务出发, 原告不能以重大误解或显失公平为由主 张撤销合同
商法是为精于识别自己的利益、 竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计 的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此,对于商人,对意 思表示瑕疵的救济,较之民法,相对较弱。原因在于,商法的宗旨有别于民法, 在于保障商事交易快速、 有效进行, 不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效, 进而规避合同责任的法律缝隙。 由此, 商法强加于商人以谨慎责任, 商人不可以
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因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、 违约责任的减免等, 以敦促商 主体更加认真负责地履行自己的行为, 加强对商业风险的评估与防范, 从而营造 一个有效率的市场秩序。
(一 ) 原告不能以重大误解为由主张撤销合同
根据 《合同法》 和最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见 (试行 ) 》第 71条,笔者以为重大误解的构成要件为:必须是表 意人因误解而为意思表示 ; 重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事 人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识 ; 表意人的错误认识与其 意思表示之间存有直接的因果关系 ; 表意人的误解程度须为重大,并非一般程度 的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定,为一年之内。 当事人意思发生错误而主张撤销合同时,法律应采取何种态度 ? 是原则上应 当允许撤销,还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销 ? 对此存在两个相 互对立的理论。 一是意图理论, 根据这一理论, 合同义务只是因为义务方意图约 束自己才可以执行, 因此最为关键的是当事人的意图是真实的, 如果由于失误而 为同意, 错误的一方可以主张撤销。 另一个理论是信赖利益理论, 即一个公开表 达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险, 他当然可以使对方同意合同只 有在他预期是正确的情况下才有效, 但在缺乏对方同意的情况下, 他受自己所为 意思之约束。 因此, 只有在极例外的情况下, 也就是只有在有理由认为对方对合 同有效性的依赖的确不值得保护时,才允许一方当事人因错误而撤销。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 在此问题上, 和法国、 德国的民法典相比, 普通法的理念无疑更接近于市场 经济的本质。 普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保 护,它是商人的法律,而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下,错误一 方急于撤销该合同, 但是另一方却依赖于合同的有效性, 他有需要对其依赖进行 保护的相应利益, 这些利益之间需要平衡。 交易安全和法律确定性要求, 除非有 特别的理由支持撤销, 否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。 这也有 助于保证商事交易的安全和有序运转。因此,如果片面理解我国《合同法》第五 十四条的规定, 将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例 外或严格限制的情况。 那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护, 与现代合同法 的发展趋势存在差距。
在银行委托理财合同的签订过程中, 委托人能否做出符合内心意愿的意思表 示, 一方面依赖于银行进行全面、 准确的信息披露, 另一方面依赖本人应承担的 审慎注意义务。本案中,委托人做过《个人理财适应性测试》,该测试能够证明 委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果, 且受托人给予了委托人较为 合理的确认其行为有效性的思考时间, 委托人并未在此时间内提出异议。 委托人 以重大误解主张撤销合同难以成立。
(二 ) 原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同
我国法律对显失公平的规定标准过于抽象, 缺乏合理的构成要件, 在适用过 程中难以把握。 合同当事人草率订立合同, 后因交易不成功, 或者一方当事人不
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愿履行合同义务, 便以权利义务明显不对等、 显失公平为由要求撤销合同。 市场 经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、 交易秩序, 而 非直接为当事人订立公平合理的合同。 商事审判应当尊重商人意思自治, 注重维 护商事秩序的稳定性,不能滥用显失公平制度,对商事活动滥加干涉。因而,应 当对显失公平的适用范围加以界定, 合同只要结果不公平, 就作为显失公平合同, 将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理, 甚至滥用显失公平 制度, 人为地排除一些本属正常的市场风险。 因此, 判断合同是否因显失公平而 能否被撤销, 应当从主观要件与客观要件、 实质要件与程序要件全方位进行考量。 重点需要把握两点:一是权利、 义务是否存在明显不对等, 主要从合同的内容和 履行结果两方面加以评判。 二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经 验的恶意。 其中, 权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平, 是从客观和 实质要件出发 ; 获利方主观上有无恶意,则是从主观和程序要件出发。
本案所涉的到期保本型理财产品, 其收益结构、 提前赎回的计算方法等内容, 没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡, 更无免除受托人过错 责任和主要义务的违法条款, 因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。 就 商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言, 笔者认为亦不存在。 理由在 于:“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定, 应作严格限 制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同 , 优劣势之分总是 相对存在 , 认定时应结合合同内容分析,一方当事人所有的优势是否足以迫使对 方接受不利条件而签约 , 也即优势是否是合同得以签订的重要原因。 至于无经验 ,
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应限于欠缺一般的生活经验或交易经验 , 不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在 进入交易程序之前 , 应当了解有关标的物的一些重要信息 , 为参与交易作好准备。 如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同 , 必然会放纵一些人不作任何 准备 , 轻率交易 , 后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同 , 最 终将导致市场交易秩序的不稳定 , 破坏交易安全。 3本案商业银行代替客户抄写 风险提示, 虽有瑕疵, 但最终确认仍需吴其傅本人签名。 本案上诉人吴其傅作为 风险投资者, 应当具备基本的审慎, 尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文 件时,更应有合理的谨慎。