烦死个人了
作文一：《关于刑法的论文》4500字
关于刑法的论文
强制措施有利于发现真实，从而保证刑事实体法的正确实施。强制措施有助于控制犯罪。强制措施能够促进保障人权。强制措施对于推动法制教育有积极意义。刑事强制措施与公民权利保障有着密切的关系。
我国刑事强制措施制度存在较多问题。在强制措施的体系上，过度依赖羁押性手段，而对羁押的替代措施重视不够。在现代各国刑事诉讼中，都存在剥夺人身自由和限制人身自由两种强制措施。然而，单就等候审讯或审判的强制措施而言，剥夺人身自由只是一种例外，即使是已经被逮捕的犯罪嫌疑人，也往往能够附条件地被释放，在基本自由的状态下等候审判和准备辩护。与法治国家的做法和国际准则的要求不同，我国刑事诉讼中的强制措施以剥夺人身自由的拘留、逮捕措施为核心，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查、检察人员的讯问以及等候审判，是绝大多数刑事案件的“常规”程序；在制度设计上未能充分体现人权保障的精神，侵权预防和救济机制不健全。由于我国未在刑事诉讼中完全确立无罪推定原则，使得刑事强制措施制度在保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利方面存在诸多不足，犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利常常遭到侵犯而又缺乏救济途径。因此，应当采取赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权以及变更刑事强制措施申请权，对被超期羁押的申告权，对超期羁押行为进行治罪，扩大取保候审、监视居住的适用范围，设立取保候审脱逃罪、监视居住脱逃罪，放宽逮捕条件，缩短刑事拘留期限等方法，完善刑事强制措施体系，保障公民权利。
我国１９９６年修改后的《刑事诉讼法》关于强制措施的规定虽然在一定程度上体现了保障人身自由的精神，但从立法规定和实务运用来看，这种保障仍然显得力度不够，其突出表现是：所有剥夺或限制人身自由的强制措施一律采用单方面的行政审批程序，缺乏司法授权和司法审查程序，不足以防止强制措施被滥用：“惩罚性”地适用强制措施的情况比较普遍。强制措施本来是以保障刑事诉讼活动顺利进行为宗旨的，其固有特征在于它对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性，因此它与刑罚和行政处罚等实体法上的“制裁”方法有着本质的区别。国际准则不仅禁止非法适用强制措施，而且也禁止“不合理地”或“不必要地”适用强制措施。然而在我国刑事诉讼中，却比较普遍地存在强制措施“惩罚化”的情况，即公安、检察机关有意识地把强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚，甚至是对其他人的一种威慑；侦查、起诉机关自我授权和执法违法的现象比较突出。在强制措施的解释和适用方面，公安、检察机关的有关部门规章和司法解释存在明显的自我授权现象，从而削弱了法律对公民人身自由的保障。至于公安、检察机关在适用强制措施过程中执法违法的现象，那就更为突出了；立法规定的强制措施与实际适用的强制措施相脱节，存在一些“法外”的强制措施。在法治原则之下，每一种国家权力的行使都必须有法律上的依据，符合法定的程序。尤其是剥夺或限制人身自由的强制权力，更要受到法律的严格限制，以防止政府无根据地或者非法限制或剥夺公民个人的人身自由。
如何正确对待各种没有“法律”依据的强制方法以及如何协调各种合法强制措施之间的关系，成为完善我国刑事强制措施体系时必须面对的一个急迫现实间题。第一，完善刑事强制措施种类，实现刑事强制措施的多层次化构建。对物的强制措施规定列入刑事强制措施专章中进行规定；增设对单位使用强制措施的相关规定；建立对隐私权的强制措施规定。第二，建立“取保候审为主、被逮捕羁押为辅”的刑事强制措施新制度。第三，优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。对公安机关使用强制措施权力适当分离；对检察机关对自侦案件强制措施权力上收一级；对审判机关强制措施使用完善程序。第四，建立司法救济机制，切实保障被执行人员的合法权益。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权；赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或者解除刑事强制措施的申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规
律的体现，其使用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权，改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。
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论受贿罪的共犯
一、非特殊身份人员能否构成受贿罪的共犯
从我国刑法的规定来看，受贿罪的构成要件必须符合下列条件：（１）、主体是特殊主体，即国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪主体。（２）、主观方面是故意行为，过失行为不能构成。（３）、侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。（４）、客观方面表现为行为人利用职务上的便利。受贿罪的主体和客观方面的特征决定了它是身份犯。所谓身份犯，是指法律规定的以行为人在行为时所具有的特定身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。受贿罪的身份犯显然是定罪要件。它不同与其他一般主体构成的犯罪。它以国家工作人员作为特殊主体，非国家工作人员不能构成受贿罪。
在受贿罪的共同犯罪中，国家工作人员之间利用职务之便，实施受贿行为。成立受贿的共犯，是毋庸质疑的；国家工作人员与非国家工作人员是否构成受贿的共犯，即身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构成的共同犯罪，理论界有不同的看法：
第一种观点认为，非特殊身份人员不能构成受贿罪的共犯。法律依据是全国人大常委会１９８８年１月２１日《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》第四条第二款规定：“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的互相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。在本规定第一条第二款规定：“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结。伙同贪污的，以共犯论处”。而１９９７年刑法中却只保留了内外勾结的贪污罪共犯，即第三百八十二条第三款：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。实际上等于取消了《补充规定》对受贿罪共犯的规定。本着法无明文规定不为罪的原则，应该认定无身份犯不能构成受贿罪共犯。
第二种观点认为。１９９７年刑法虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的问题，但在刑法分则无特别规定时，应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是总则和分则的关系所决定的。参照共同犯罪的有关规定和分则中关于贪污罪共犯的规定，对非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，仍应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。
我比较同意第二种观点。除上述理由外，还有以下依据：
１、刑法具有保护社会秩序的价值取向。《刑法》第三百八十二条第三款表明非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯。２０００年７月８日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”以上法律条文与司法解释都贯穿了这一原则。某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特殊主体构成，但在共同犯罪时也可以由无身份犯的普通主体构成。这表明了刑法在对特殊主体以外的其他社会成员个人自由和保护社会秩序二者之间，选择了后者。［１］例如１９９８年４月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”从这一司法解释，亦可以显见刑法的价值取向：保护社会秩序。无身份的社会人员可以构成挪用公款罪的共犯。贪污罪、挪用公款罪和受贿罪同属贪污贿赂罪的内容。因此，在共同的价值取向下，无身份的人也可以构成受贿罪的共犯。
２、刑法第三百八十二条第三款的内容属于注意规定，而非法定拟制。［２］ 对贪污共犯
的注意规定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为，无身份犯与身份犯相勾结，伙同贪污时，无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定，是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。刑法对受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿罪共犯认定为其他犯罪的问题。因而没有提醒的必要。刑法具有简洁性的要求，只会把容易产生误解的内容作出注意规定，其他情况既是省略。总不能因为受贿罪中无此注意规定，就认为无身份犯不构成受贿罪的共犯，这是对法律条文的误解。也对司法实践有相当大的消极影响，不利于反腐倡廉工作的开展。近期的司法判例如２０００年北京市第一中级法院审理的成克杰受贿案中，李平本人系香港商人，假如依第一种观点，成克杰定受贿罪，李平就定不了，显然放纵了犯罪。
３、刑法理论中混合主体共同犯罪的概念，也支持了无身份犯可以成为受贿罪共犯的观点。所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。受贿罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是，虽然二人以上共同受贿罪不要求所有的共同受贿犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一。若没有特殊身份的存在，就不可能有利用职务上便利这一行为的发展，也就不成立受贿罪。至于其他人员虽不具备特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并实施了侵犯国家工作人员职务的廉洁性，由此构成了受贿罪的共犯。
二、受贿罪共犯的主要形式
国家工作人员之间互相勾结、伙同受贿，这种情况构成要件清楚，不必细述。国家工作人员与非国家工作人员互相勾结、伙同受贿，是比较复杂的情况。我在此仅针对典型形式之一：国家工作人员与家属能否构成受贿罪共犯进行研究。
当前，贿赂手段越来越隐蔽。国家工作人员为了逃避法律的追究，许多情况下并不亲自接受财物，而是由其家属出面，收受财物。这种情况下的家属到底可否构成受贿罪的共犯。我认为，应该谨慎处理，不能一概而论。要注意到家属与国家工作人员的特殊关系，家属与国家工作人员共同生活，客观上帮助国家工作人员接受财物，即使是明知的，并有接受贿赂的共同故意行为，光凭这些是不能定罪的。只有当家属是积极地参与，并且帮助的情节非常严重，［３］ 才能定罪。具体表现如下：（１）、家属与国家工作人员共同商议、策划，由家属传递信息、勾结关系、接纳财物、甚至事后转移赃物，毁灭罪证，掩饰罪行等。［４］ 这时，家属构成了受贿罪共犯的帮助犯，是从犯，应承担相应的刑事责任。（２）、家属不时的诱导、劝说、催促国家工作人员索取、收受财物，国家工作人员在其教唆下产生了受贿犯罪的意图，并实施了受贿行为。这里，家属构成了受贿罪共犯的教唆犯，应承当从犯的次要刑事责任。也就是说，家属仅有代为接受财物行为或者明知国家工作人员收受了贿赂，而与其共享等行为，是不能构成受贿罪共犯的。否则，就扩大了打击面。恐怕一罚国家工作人员，就必罚家属。明显超出了刑法中受贿罪的惩罚目的。
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作文二：《刑法关于缓刑的规定》6000字
１．刑法中管制的规定
管制，是指对犯罪人不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行的刑罚方法。
管制是我国特有的一种轻刑，它具有以下特点和内容：
１（管制的对象
刑法典对于管制的对象未作明确限制，只要刑法分则条文的法定刑中规定有管制的，人民法院根据案件的具体情况，认为属于犯罪尚不够判处有期徒刑或者其他主刑，以不予关押为宜的犯罪分子，都可以判处管制，限制其一定的人身自由。
２（不予关押
不予关押，也即不剥夺犯罪人的人身自由。这体现了管制刑的开放性特征，有助于避免短期自由刑固有的弊端。
３（限制犯罪人的一定自由
这是管制区别于免予刑罚处罚之关键。根据刑法典第３９条之规定，限制自由的内容是：（１）遵守法律、行政法规，服从监督；（２）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集 会、结社、游行、示威自由的权利；（３）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（４）遵守执行机关关于会客的规定；（５）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。但是，对犯罪人的劳动报酬不得进行限制，即对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
４（具有一定期限
管制有一定的期限，不得对犯罪人进行无限期的管制。根据刑法典第３８条、６９条、第４１条之规定，管制的期限为３个月以上２年以下，数罪并罚时不得超过３年。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押１日折抵刑期２日。依据第４０条之规定，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
５（由公安机关执行和群众监督改造
管制的执行机关只能是公安机关。但由于管制是一种开放性的刑罚方法，故也离不开群众的监督。事实上，刑法典第３９条所规定的“服从监督”，也即是服从群众的监督。这充分体现出管制是我国专门机关与群众相结合的司法路线实践经验的创造性产物。
２ 刑法关于缓刑的规定
一、缓刑的概念
缓刑，是一种执行刑罚的制度，而不是一种刑罚。缓刑是有条件的不执行刑罚。也就是说，对一些特定的犯罪分子，在其具备了法定的条件之后，可以在一定的期间内不予关押暂缓其刑罚的执行。缓刑制度有利于改造罪犯，也有利于社会的稳定。
二、缓刑的适用条件
１（缓刑的适用对象，必须是被判处拘役、３年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。这些人所犯罪行比较轻，如果罪行较重，判处的刑罚在３年以上有期徒刑的，或者是累犯的，都不能适用缓刑。
２（所犯罪行情节较轻并有悔改表现，确实不致再危害社会的。是否可以适用缓刑的关键是看适用缓刑犯罪分子是否具有社会危害性，对于不予关押确实不会危害社会的，才能适用缓刑。如果犯罪分子有可能危害社会，即使是被判处拘役、３年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。是否具有社会危害性，应当根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及其他情况综合加以判断，一般来说，犯罪情节较轻，犯罪分子的认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑放到社会上再进行危害社会的违法犯罪活动的可能性就小一些。对于被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。如附加剥夺政治权利，则犯罪分子虽然不在监狱服刑，但仍然要禁止其履行相应的政治权利，而且与缓刑同时执行。
对于符合上述两个条件的犯罪分子，可以对其判处缓刑。适用缓刑的条件必须同时具备，缺一不可。如果根据案件的具体情节和罪犯的表现，不关押不足以教育改造和预防犯罪的，就不能适用缓刑；或者罪犯虽有悔罪表现，但判刑较重，超过３年有期徒刑的，也不能适用缓刑。
缓刑的条件一定要严格遵守，既不能滥用，也不能该用而不用，一方面不能把怀孕、患重病、家庭生活困难、工作需要等情况作为适用缓刑的主要依据，任意扩大缓刑的适用范围；也不能任意把缓刑作为解决矛盾的手段，对无罪或者罪轻的人，判处刑罚宣告适用缓刑，侵犯公民合法权利，或者故意判处３年以下有期徒刑，以适用缓刑，放纵犯罪分子。
宣告缓刑的罪犯，必须规定一定期限的考验期：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果违反法律、行政法规或者公安机关有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
三、缓刑考验期
缓刑考验期：是指法律规定的对宣告缓刑的犯罪分子在社会上对其进行考察的期限。 被判处拘役的犯罪分子的缓刑考验期限为原判刑期以上１年以下，但不能少于二个月。根据刑法第４２条的规定，拘役的期限为１个月以上６个月以下，数罪并罚不能超过１年。即使犯罪分子被判处一个月的拘役，拘役的缓刑考验期限也不能少于２个月；如果实行数罪并罚，犯罪分子被判处１年的拘役，缓刑的考验期限最高也只能在１年以下、２个月以上的范围内确定。被判处有期徒刑的犯罪分子的缓刑考验期限为原判刑期以上５年以下，但是不能少于１年。决定缓刑考验期限，应当根据犯罪分子犯罪的情节，悔罪的表现以及判处的刑期，在考验期限的幅度内决定犯罪分子的考验期限。
缓刑考验期限，应当从判决确定之日起计算，所谓判决确定之日，即判决发生法律效力之日。它包括两种情况：一种是没有提出上诉、抗诉的一审判决的法定上诉、抗诉期满的第２天；另一种是第二审人民法院判决确定之日。判决前先行羁押的日期不予折抵缓刑考验期限。因为羁押期限能折抵刑期，而缓刑考验却不是刑期。
对宣告缓刑的犯罪分子，一审宣判后，已无须再予关押。如果判决发生法律效力之前，犯罪分子仍然在押，第一审人民法院可以先作出变更强制措施的决定，改为监视居住或取保候审，并通知有关的公安机关，待判决发生法律效力后，再依法由公安机关将犯罪分子交其所在单位或者基层组织予以考察。
四、缓刑的考察
缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下几方面的内容：
，、缓刑考察的主体
刑法第，，条规定，被宣告缓刑的的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。
，、缓刑考察的内容
缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，是否具有刑法第，，条规定的情形，即是否再犯新罪或者被发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，且情节严重。
，、被宣告缓刑者应当遵守的规定
根据刑法第，，条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定：
（，）遵守法律、行政法规，服从监督；
（，）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（，）遵守考察机关关于会客的规定；
（，）离开所居住的市、县或迁居，应当报经考察机关批准。
五、缓刑的撤销
根据刑法第，，条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考察期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第，，条的规定，决定执行的刑罚；被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
３．假 释
假释是指对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑罚之后，因其认真遵守监规，教授教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。
我国刑法根据惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策，设立了假释制度，有利于实现我国刑法的任务和目的，促进犯罪分子改过自新。（若是法条分析题，此点要答出）
根据《刑法》８１条规定，对犯罪分子适用假释，须符合对象条件、限制条件和实质条件。
（一）对象条件。是指假释只能适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子。其他种类的刑罚，则因为性质、执行方式、或者无意义或无必要等因素而不适用假释制度。特别值得注意的是，对死缓犯被减为无期徒刑或有期徒刑后，符合假释条件的，可以适用假释。
（二）限制条件。是指犯罪分子必须被执行一定刑罚后，在确有悔改、并不致再危害社会的情况下，才能适用假释制度。惟有如此，才能保持判决的稳定性和法律的严肃性。根据《刑法》８１条规定和有关司法解释，被判处有期徒刑的犯罪分子，必须执行原判刑罚１／２以上；被判处无期徒刑的犯罪分子，必须执行１０年以上；而死缓犯减刑后假释的，其实际执行刑期不得少于１２年（不包括死缓２年）。至于减刑的间隔时间要求和起算日期都应当严格依法。
如果有政治、国防、外交等方面的需要，经最高人民法院核准后，也可不受上述限制。
另外，《刑法》８２条规定，对于累犯及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
（三）实质条件。是指被适用假释的犯罪分子，必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会。根据有关司法解释，所谓确有悔改表现，是指同时具备下列四个方面情形。１认罪服法；２认真遵守监规，３接受教育改造；４积极参加文化、技术学习；５积极参加劳动，完成生产任务。所谓不致再危害社会，是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现，不致违法、重新犯罪，或是年老，身体有非自残性的残疾，并丧失作案能力。
此外，我们在把握适用假释的实质条件时，应特别注意以下问题：１对未成年的罪犯的假释在标准上可以比照成年犯依法适当放宽；２ 对罪行严重的危害国家安全的罪犯、犯罪集团的首要分子、主犯和累犯的假释，应依法从严把握；３对老年犯和非自残性的残疾犯的假释，应注重悔罪的实际表现。除了法定的情形以外，对于有悔罪表现，丧失作案能力或者生活不能自理，且假释后生活确有着落的老残犯，可以依法予以假释。
４． 暂予监外执行
暂予监外执行，是指依照有关法律规定，对因身体状况不适合在监狱或者其他关押场所执行的罪犯，经过法定的程序，采用暂时不关押而在监外执行刑罚的一种执行方法。经过一定时间，如果批准暂予监外执行的条件已不存在，而且刑期还没有执行完毕，或者符合取消监外执行的条件时，执行机关仍然要将其收监执行。
为了正确执行暂予监外执行的制度，法律严格规定了监外执行的条件和批准程序：
１（必须是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，并且还在执行过程中。被判处死刑的罪犯，已经被剥夺了生命自由，不存在暂予监外执行的可能。被判处无期徒刑的罪犯，大多是罪行严重，主观恶性比较深的罪犯，具有一定的社会危险性，如果允许其暂予监外执行，势必造成不安定的社会影响，使人民群众对国家法律失去信心。被判处管制或者单独剥夺政治权利的罪犯属于开放性的刑罚，即不关押而放到社会上对其执行所判处的刑罚，也没有暂予监外执行的必要。
２（必须具有下列情形之一：（１）有严重疾病需要保外就医的。至于罪犯所患何种疾病属于严重疾病，需要保外就医，需要由执行机关根据省级人民政府指定的医院开具的证明文件，依照法律规定的程序来确定。以防止一些人利用此规定，逃避刑罚的执行。而确定由省级人民政府指定的医院来出具证明文件，也是为了防止各种医院都出具证明文件，造成执行中的混乱，使执行机关难以确定。在一般情况下，如果罪犯患有的疾病危害到自己或者其他人的生命健康，靠关押场所的医疗条件难以治好的疾病，可以认定为严重疾病等。（２）怀
孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。这是人道主义原则的重要体现。其目的是将怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女不在执行场所执行刑罚，而使罪犯回到家庭中，得到更好的照顾或者照顾好婴儿。（３）对于被判处有期徒刑或者拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。这主要考虑到有些被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，虽然不符合上述两种情形的规定，但由于其年老体弱等原因，生活不能自理，不适宜继续执行刑罚。
法律上规定了暂予监外执行的条件，也规定了不允许暂予监外执行的条件。符合下列情形之一的罪犯不得暂予监外执行：（１）适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，不得适用保外就医。（２）自伤自残的罪犯，不得保外就医。自伤自残是罪犯在关押场所内故意吞食异物，如钉子、大头钉等，使自己身体受到伤害、残疾等。对这类罪犯不能暂予监外执行。 有权批准暂予监外执行的机关，主要包括对罪犯判处刑罚并交给执行机关执行刑罚的人民法院，省、自治区、直辖市监狱管理机关和看守所、拘役所的上级主管公安机关。在对罪犯判处刑罚时，人民法院发现没有被关押在看守所的罪犯有符合法律规定的暂予监外执行条件的，如罪犯因患有严重疾病被取保候审等，此时，人民法院在判处刑罚的同时，有权决定对该罪犯暂予监外执行。根据人民法院的生效的判决，公安机关将罪犯送交监狱执行时，监狱在将该罪犯收押前，应当对送交执行的罪犯进行身体检查。如果在检查中发现罪犯符合暂予监外执行的条件时，可以暂不收监执行，而由原来作出判决的人民法院来决定暂予监外执行。在刑罚的执行过程中发现罪犯有符合暂予监外执行条件的，由执行机关（如监狱、拘役所、看守所）提出书面材料和意见，报请省、自治区、直辖市监狱管理机关或者看守所、拘役所的主管公安机关批准，暂予监外执行。
为了保证刑事诉讼法的正确执行，人民检察院应当对批准暂予监外执行的决定进行有效的监督。批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院，经过审查，人民检察院认为被批准暂予监外执行的罪犯不符合法律规定的条件，也就是说，认为批准暂予监外执行决定是错误的。那么，人民检察院应当自接到通知当天起一个月内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关。批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对批准决定进行重新审查，如果确实属于批准错误的，应当及时予以纠正。 对于暂予监外执行的罪犯，放归社会后，由罪犯户口所在地或者常年生活所在地的公安机关监督执行。执行的公安机关应当对其严格管理监督，在执行过程中，如果发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件或者严重违反保外就医规定的，应当及时通知原执行机关将罪犯收监，继续执行刑罚。执行中，该罪犯户口所在地或者常年生活所在地的基层组织或者罪犯所在的原单位也应当积极协助公安机关进行监督。
如果暂予监外执行已不存在，但罪犯刑期还没有结束，应当及时收监继续执行剩下的刑期。在这种情形下，如果是人民法院在判决的同时，对该罪犯也判处暂予监外执行的，由罪犯户口所在地或者常年生活所在地的公安机关通知原判人民法院将该罪犯交付执行；如果罪
犯是在执行刑罚的过程中，被批准暂予监外执行的，由罪犯户口所在地或者常年生活所在地的公安机关通知原执行刑罚的监狱或者看守所、拘役所等执行机关将该罪犯收监继续执行剩下的刑期。
５． 剥夺政治权利
剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利。根据刑法第５４条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
作文三：《关于刑法的案例分析》300字
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最后一问，老妖说是自首，很多人都觉得简单，认为是自首吧。我前面也是这么答，可后来仔细看了看题目，那个嫌疑人自首的罪是保险诈骗罪，他因为集资诈骗罪被动归案，都属于诈骗罪，应该是同种数罪的。他在被动归案后供述同种数罪应该不属于自首，只能是可以酌情从宽处罚。我不知道是我想得太多，还是怎么，大家没有现第四问的问法很奇怪么，不是那种普通的叫你答出量刑情节哦，我认为这是一个陷阱。不知道有没有人和我一样的，
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作文四：《刑法关于税收的规定》2800字
《刑法》涉及税务机关工作人员
渎职犯罪的有关规定
一、滥用职权罪，第三百九十七条，
【犯罪概念】
滥用职权罪～是指国家机关工作人员超越职权～违法决定、处理其无权决定、处理的事项～或者违反规定处理公务～致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
【法律条文】
第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守～致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的～处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的～处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的～依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊～犯前款罪的～处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的～处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的～依照规定。
【立案标准】
涉嫌下列情形之一的～应予立案：
１、造成死亡１人以上～或者重伤２人以上～或者重伤１人、轻伤３人以上～或者轻伤５人以上的，
２、导致１０人以上严重中毒的，
３、造成个人财产直接经济损失１０万元以上～或者直接经济损失不满１０万元～但间接经济损失５０万元以上的，
１
４、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失２０万元以上～或者直接经济损失不满２０万元～但间接经济损失１００万元以上的，
５、虽未达到３、４两项数额标准～但３、４两项合计直接经济损失２０万元以上～或者合计直接经济损失不满２０万元～但合计间接经济损失１００万元以上的，
６、造成公司、企业等单位停业、停产６个月以上～或者破产的，
７、弄虚作假～不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况～导致重特大事故危害结果继续、扩大～或者致使抢救、调查、处理工作延误的，
８、严重损害国家声誉～或者造成恶劣社会影响的，
９、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员滥用职权～符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的～按照该特殊规定追究刑事责任，主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件～但滥用职权涉嫌前款第１项至第９项规定情形之一的～按照刑法第３９７条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。
二、玩忽职守罪，第三百九十七条，
【犯罪概念】
玩忽职守罪～是指国家机关工作人员严重不负责任～不履行
２
或者不认真履行职责～致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
【法律条文】
第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守～致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的～处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的～处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的～依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊～犯前款罪的～处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的～处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的～依照规定。
【立案标准】
涉嫌下列情形之一的～应予立案：
１、造成死亡１人以上～或者重伤３人以上～或者重伤２人、轻伤４人以上～或者重伤１人、轻伤７人以上～或者轻伤１０人以上的，
２、导致２０人以上严重中毒的，
３、造成个人财产直接经济损失１５万元以上～或者直接经济损失不满１５万元～但间接经济损失７５万元以上的，
４、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失３０万元以上～或者直接经济损失不满３０万元～但间接经济损失１５０万元以上的，
５、虽未达到３、４两项数额标准～但３、４两项合计直接经济损失３０万元以上～或者合计直接经济损失不满３０万元～但合计间接经济损失１５０万元以上的，
３
６、造成公司、企业等单位停业、停产１年以上～或者破产的，
７、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任～造成１００万美元以上外汇被骗购或者逃汇１０００万美元以上的，
８、严重损害国家声誉～或者造成恶劣社会影响的，
９、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员玩忽职守～符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的～按照该特殊规定追究刑事责任，主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件～但玩忽职守涉嫌前款第１项至第９项规定情形之一的～按照刑法第３９７条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。
三、徇私舞弊不征、少征税款罪，第四百零四条，
【犯罪概念】
徇私舞弊不征、少征税款罪，是指税务机关工作人员徇私舞弊～不征、少征应征税款～致使国家税收遭受重大损失的行为。 【法律条文】
第四百零四条 税务机关的工作人员徇私舞弊～不征或者少征应征税款～致使国家税收遭受重大损失的～处五年以下有期徒刑，造成特别重大损失的～处五年以上有期徒刑。 【立案标准】
涉嫌下列情形之一的～应予立案：
４
１、徇私舞弊不征、少征应征税款～致使国家税收损失累计达１０万元以上的，
２、上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款～致使国家税收损失累计达１０万元以上的，
３、徇私舞弊不征、少征应征税款不满１０万元～但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的，
４、其他致使国家税收遭受重大损失的情形。
四、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口
退税罪，第四百零五条第一款，
【犯罪概念】
徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定～在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊～致使国家利益遭受重大损失的行为。
【法律条文】
第四百零五条第一款 税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定～在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊～致使国家利益遭受重大损失的～处五年以下有期徒刑或者拘役，致使国家利益遭受特别重大损失的～处五年以上有期徒刑。 【立案标准】
涉嫌下列情形之一的～应予立案：
１、徇私舞弊～致使国家税收损失累计达１０万元以上的，
５
２、徇私舞弊～致使国家税收损失累计不满１０万元～但发售增值税专用发票２５份以上或者其他发票５０份以上或者增值税专用发票与其他发票合计５０份以上～或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的，
３、其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零二条， 五、
【犯罪概念】
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员～徇私舞弊～对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交～情节严重的行为。
【法律条文】
第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊～对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交～情节严重的～处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的～处三年以上七年以下有期徒刑。
【立案标准】
涉嫌下列情形之一的～应予立案：
１、对依法可能判处３年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的，
２、不移交刑事案件涉及３人次以上的，
３、司法机关提出意见后～无正当理由仍然不予移交的，
４、以罚代刑～放纵犯罪嫌疑人～致使犯罪嫌疑人继续进行
６
违法犯罪活动的，
５、行政执法部门主管领导阻止移交的，
６、隐瞒、毁灭证据～伪造材料～改变刑事案件性质的，
７、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件～情节严重的，
８、其他情节严重的情形。
７
作文五：《刑法关于减刑的规定》3400字
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刑法关于减刑的规定
减刑分为一般减刑（或称“可以”减刑）与应当减刑（或称绝对减刑）；二者适用的关键条件（或称实质条件）有所不同，所减刑期幅度也不同。
“可以”减刑的实质条件是在行刑期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现，犯罪分子只要具备“悔改表现”与“立功表现”之一者，即可以减刑，并不要求二者必须同时具备。“确有悔改表现”要求同时具有“认真遵守监规”与“接受教育改造”的情形，而“立功表现”侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为。
“应当”减刑的实质条件是具有“重大立功表现”，具体表现本法条已作了列举式规定，其仍然侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为表现，并不必须要求犯罪分子同时具备“确有悔改表现”。
关于减刑的限度，无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不能少于１０年，有期徒刑犯、拘役 犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死缓犯则不少于１４年（包括两年死缓考验期间在内——见上述最高人民法院司法解释第９条第２款之规定）。
刑法第七十八条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑《刑法》第５０条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第５条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑《刑法》５７条第２款、上述最高人民法院司法解释第４条也有所规定，这些特殊的减刑与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。
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同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。 减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。
前提条件：——只能对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。
（１）对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，但不是刑法第７８条规定的减刑。刑法第５０条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”
（２）附加刑的减轻也不是刑法第７８条规定的减刑。例如，在死刑缓期执行或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为３年以上１０年以下。这种附加刑的减轻，与刑法第７８条规定的减刑在适用对象、适用条件、适用后果等方面都存在区别。
（３）被宣告缓刑的犯罪人，如果在缓刑考验期内确有突出悔改或立功表现的，可以参照刑法第７８条的规定，对原判刑罚予以减刑，同时相应的缩短其缓刑考验期限。对于缓刑考验期限的缩短，虽然不是刑法第７８条规定的减刑，但缩短缓刑考验期限的前提是对原判刑罚予以减刑。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的 １／２，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于２个月，判处有期徒刑的缓刑考验期不能少于１年。
减刑分为两种：
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（１）可以减刑——具备一定条件时，人民法院可以裁定减刑。
实质条件：
（一）犯罪人在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的；
“确有悔改表现”是指同时具备四个方面的情形：认真服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。
（二）有立功表现的。指具有下列情形之一：
（１）检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；
（２）阻止他人犯罪活动的
（３）在生产、科研中进行技术革新、成绩突出的；
（４）在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；
（５）有其他有利于国家和社会的突出事迹的。
（２） 应当减刑——有重大立功表现时，人民法院应当减刑。
实质条件：有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
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（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
立功表现（可以减刑）
１、检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；
２、阻止他人犯罪活动的
３、在生产、科研中进行技术革新、成绩突出的；
４、在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；
５、在日常生产、生活中舍己救人的；
重大立功表现（应当减刑）
１、检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
２、阻止他人重大犯罪活动的；
３、有发明创造或者重大技术革新的；
４、在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
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５、有其他有利于国家和社会的突出事迹的
６、对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑的限度与幅度
１、减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。 如果管制、拘役、有期徒刑减刑后的刑期只有原判刑期的二分之一，无期徒刑减刑后只有１０年有期徒刑，就不得再次减刑。
２、无期徒刑在服刑２年以后，才可以减刑；较长的有期徒刑，在服刑１年６个月以后，才可以减刑。
３、就应当减刑而言，发现有重大立功表现时就可以减刑
４、可以多次减刑，只是每一次减刑的限度，均应以原判决的刑罚为标准计算，而不能以前一次减刑后的刑期为标准进行计算。
５、对于较长的有期
期徒刑而言，两次减刑之间一般以１年以上为宜；对于较短的有期徒刑、拘役、管制而言，两次减刑之间的间隔应相应缩短。但对于应当减刑的，则不应有间隔期限的限制。
减刑程序
１、对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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中级人民法院在没有执行机关的减刑建议书的情况下，不能直接减刑；执行机关本身也不能直接减刑。
２、无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。对于原判刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算，原判刑期已经执行的部分时间，应计算到减刑后的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑的，其刑期的计算，则应按照有期徒刑减刑的方法计算。
３、对于曾被依法适用减刑，后因原判决有误，经再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判后的刑期中扣除。
作文六：《关于刑法的部分笔记》1300字
刑法上的认识错误
刑法上的认识错误，是指行为人的主观认识与客观实际不相符合。主观认 识与客观实际不符合，对于行为人的故意就有影响。
刑法上的认识错误可分为 法律上的认识错误和事实上的认识错误 ：
一、 法律上的认识错误—— 是指行为人对自己的行为在刑法上是否构成犯罪， 构 成何种犯罪，是否应处处罚，应受何种处罚，在认识上发生错误。
原因是由于行为人不知道法律或者误解法律所造成的。分为以下三类：
（一）误认无罪为有罪，这个可以不用过分的追究。例如：假象犯罪等
（二） 误认有罪为无罪——指行为人的行为在法律上规定为犯罪， 而行为人误 认为不是犯罪。
例如：在司法实践中， 某些事实了暴力干涉他人婚姻自由、 收买被拐卖的 妇女、 儿童， 侵犯他人通信自由等犯罪行为的行为人， 往往误认为自己的行为不 构成犯罪。
上述这些行为， 在刑法上都规定为犯罪， 不能因为行为人误认为不是犯罪， 就不追究其刑事责任。
（三）对定罪量刑有错误认识——指行为人对自己行为的罪名和罪行轻重发 生了误解。 行为人认识到了自己构成了犯罪， 但对其行为触犯了刑法规定的何种 罪名，应当辈出什么样的刑罚，存在不正确的理解。
例如：行为人将故意杀人未遂理解为故意伤害，将抢劫误认为抢夺，将 故意破坏电讯设施罪误认为盗窃罪， 误认自己赢处有期徒刑而实际判处无期徒刑 等， 此外还包括误认自己是从犯实际上是主犯， 无人自己是自首而实际上不是自 首等情况。
在这种情况下，行为人对法律的错误认识，并不影响其犯罪的性质和危 害程度，应当按照他实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。
二、 事实上的认识错误— —是指行为人对自己行为的事实情况在认识上发生错 误。 对事实的认识错误表现为多种复杂情况， 如客体错误、 对象错误， 行为错误， 因果关系错误等。 这类错误是否影响行为人的刑事责任， 要视情况而定：如果属 于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识， 就会影响行为人的刑事责任； 如果属 于对犯罪构成要件以外的实施情况的错误认识，则不影响行为人的形式责任。 犯罪构成事实上的认识错误，主要表现一下情况：
（一）对象错误——又叫目标错误，是指行为人在故意实施某一犯罪行为 时，主观上对侵害对象发生错误认识，包括对人的错误认识和对物的错误认识， 也就是说， 行为人故意实施犯罪行为所实际指向的对象， 并非其预期指向的犯罪 对象。
例如：张某欲杀李某， 却误认王某为李某而杀害。 又如行为人意 图防火烧毁甲的房屋误认为乙的房屋为甲的为烧毁。
对这种情况， 不影响行为人犯罪故意的成立及其刑事责任。 对于危害结果已经实际发生， 构成犯罪既遂的， 按既遂犯罪追究刑事责任， 未遂 的按未遂的追究刑事责任。
例如：行为人误以为野兽、牲畜、物品、尸体为人而开枪的， 应以故意杀人罪的未遂论处， 要付故意杀人罪未遂的形式责任。 载入对不知是假 毒品而误以为是真毒品而进行贩卖的，对该行为仍然以贩卖毒品罪未遂论处。
（二）行为错误——是指新为人对于自己的行为在认识上发生了错误。 分为 两种情况：
（１）行为性质的错误——即行为人对于自己行为的实际性质发生了认 识错误。如假想防卫、假象避险都是行为人错误的理解了
例如：的的的
作文七：《有关于刑法的案例》400字
案情介绍：张某在校学生因为口角，与被害人在拉扯过程中用水果刀刺死被害人。故意伤害致人死亡，
律师辩护意见；１．被告人有自首的主观意识，在被警察带走的过程未有反抗，在刺伤被告人之后拨打了１２０
２．被害人有不可推卸的责任，被害人态度强势，被告也是出于害怕
３．被害人年纪１９，出于青涩到成熟的过度，并不能很好的认清事情可能造成的严重后果
４．被告人在刺死被告人之前在校表现良好，未有犯罪以及不良记录
５．被害人已经取得了被害人的谅解，双方达成了协议，商议好了刑事附带民事赔偿部分
建议减轻，酌情减刑的，本着教育，感化，惩罚，挽救的原则
法庭考虑其意见。最终被判处１３年有期徒刑
激情杀人一般是指由于被害人的不当言行引起被告人的激愤而实施杀害被害人的行为。
对有自首情节的被告人一般应当从宽处罚，但有两种例外情形，即使有自首情节也不能从宽处罚：第一种，罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大；第二种，恶意地利用自首规避法律制裁的。综上所述，自首是法律规定可以从轻处罚的情节，但不是应当（或必须）从轻处罚的情节，是否从轻处罚，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和社会危害后果综合考虑。
作文八：《关于刑法分则的总结》3300字
关于分则的总结
数罪并罚
１、① 行为人在组织、领导或参加恐怖活动组织后，具体实施了杀人、绑架、爆炸等犯罪行为的，数罪并罚
② 组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚。
２、劫持航空器后，滥杀无辜，强奸妇女的，数罪并罚。
３、交通肇事后，为杀人灭口，故意将被害人撞死，或挂带被钩受害人逃跑，数罪并罚。
４、以行贿方式逃避安全生产监督管理；非法、违法生产作业，导致发生重大安全事故；违反安全生产管理规定，严重污染环境，造成重大伤亡事故。这三种情况，数罪并罚
５、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，数罪并罚
６、保险诈骗，采用故意杀人、伤害、放火等手段制造财产损失的，数罪并罚
７、侵害著作权，又销售明知是他人的侵权复制品的，数罪并罚
８、在走私普通货物、物品的同时，走私特定物品的，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的，数罪并罚
９、①强行与收买来的被拐卖妇女发生性关系的，依照本罪与强奸罪，数罪并罚
②对收买来的被拐卖妇女、儿童进行非法剥夺、限制人身自由或有伤害、侮辱犯罪行为的，数罪并罚
③犯本罪又阻碍解救受害人的，组织、引诱、强迫受害人实施其他犯罪的，造成被害人及其亲属重伤死亡的，数罪并罚。
１０、雇佣童工从事危重劳动罪，造成事故，又构成其他犯罪的，数罪并罚
１１、明知是枪支而盗窃①盗窃后藏于家中②又利用枪支进行其他犯罪活动的，数罪并罚
１２、①在偷开机动车辆过程中，因过失撞伤撞死他人，损坏车辆的，按交通肇事罪或其他犯罪，与盗窃罪数罪并罚
②为实施其他犯罪（盗窃罪之外） 而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。
１３、挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。
１４、实施第１４０ 至１４８ 条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。
１５、走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪（如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪） 与妨害公务罪实行并罚（见１５７ 条第２ 款） 。但要注意第１５７ 条第２ 款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第３４７ 条规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待。
１６、行为人长期虐待被害人，情节恶劣，但最后一次实施了伤害行为，造成被害人重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围。对此，应认定为虐待罪与故意伤害罪。
１７、行为人将一名赶路的妇女拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉该女的衣裤，正欲行奸时，发现其正值月经期，便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”，于是趁妇女昏迷，将其手表和手提包窃走。其行为成立强奸罪中止与盗窃罪既遂，数罪并罚。
１８、行为人犯食品监管渎职罪并同时收受贿赂构成犯罪的，应当以食品监管渎职罪与受贿罪实行数罪并罚
从重处罚
１、如果行为人在交通肇事后逃逸的，一般只能作为交通肇事罪的从重处罚情节，按交通肇事罪一罪从重处罚
２、武装掩护走私的，按照《刑法》第１５２ 条第一款的规定从重处罚。
３、行为人伪造货币并出售或者伪造货币并运输的，不能认定为数罪进行并罚处理，而应按一个伪造货币罪定罪从重处罚
４、银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利犯本罪（指“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”）的，从重处罚。
５、行为人明知是不满１４ 周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪从重处罚
６、犯非法拘禁罪，具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚
７、国家机关工作人员犯本罪（诬告陷害罪）的，从重处罚
８、行为人的行为具备刑讯逼供罪的基本犯罪构成，而且致人伤残、罪则转化为故意伤害罪、故意杀人罪，应依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚
９、如果为了进行其他犯罪活动，把偷开的机动车辆当做犯罪工具使用的，可按其实施的犯罪从重处罚
１０、实施盗窃犯罪造成公私财物严重毁损的，以盗窃罪从重处罚
１１、冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚
１２、在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的，定聚众斗殴罪，一罪从重
１３、根据司法解释，犯赌博罪有以下三种情形之一的，从重处罚：
①具有国家工作人员身份的；
②组织国家工作人员赴境外赌博的；
③组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
１４、①利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
②根据《刑法》第３５６ 条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本罪的，从重处罚。
１５、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织他人卖淫的，依照个人犯本罪处罚，所列单位的主要负责人犯本罪（组织卖淫罪）的从重处罚。
１６、挪用特定款物（用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物）归个人使用的，从重处罚
１７、索贿的从重处罚
那些属于累积计算情形
１． 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税款额处理
２． 多次逃税数额较大未经处理的，按累计数额计算
３． 对多次走私、贩卖、制造、运输毒品，未经处理的，毒品数量累计计算
４． 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
关于共犯的总结
１、生产、销售假药罪，具有一下情形以共犯论处：
（１）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证的；
（２）提供生产、经营产所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；
（３）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料；
（４）提供广告等宣传的。
２、与走私普通货物、物品罪的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私普通货物、物品罪的共犯论处。
３、明知他人从事集资诈骗犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以集资诈骗罪的共犯论处。
４、明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
５、对于居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处
６、保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处
７、国家工作人员以外的其他人与上述国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处
８、负有食品安全监管职责的国家机关工作人员明知生产者和销售者制售不符合安全标准的食品或者有毒、有害的食品而提供帮助的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪论处
本法另有规定，依照规定
１、我国《刑法》第２３３ 条规定：“本法另有规定的，依照规定。”这是指刑法规定以他人死亡作为法定犯罪构成要件或者要件之一的过失犯罪，如犯失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等过失犯罪致人死亡的，应分别依照有关条文定罪量刑，不以过失杀人罪论处。
２、我国《刑法》第２３４ 条规定：“本法另有规定的，依照规定。”这是指行为人在实施其他故意犯罪的过程中，故意伤害他人，刑法其他条文另有规定的，应依照各有关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论。例如，犯强奸、抢劫、拐卖妇女等犯罪致人死亡的，应依照各相关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论处。
３、我国刑法分则第三章规定的、以欺骗方法破坏社会主义市场经济秩序的犯罪主要有： 集资诈骗罪（《刑法》第１９２ 条） 、
贷款诈骗罪（《刑法》第１９３ 条） 、
票据诈骗罪（《刑法》第１９４ 条第１ 款） 、
金融凭证诈骗罪（《刑法》第１９４ 条第２ 款） 、
信用证诈骗罪（《刑法》第１９５ 条） 、
信用卡诈骗罪（《刑法》第１９６ 条） 、
有价证券诈骗罪（《刑法》第１９７ 条） 、
保险诈骗罪（《刑法》第１９８ 条） 、
骗取出口退税罪（《刑法》第２０４ 条第１ 款） 、
合同诈骗罪（《刑法》第２２４ 条） 等。这十种新型的诈骗犯罪是从原诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪形成普通法与特别法的法条竞合关系。
《刑法》第２６６ 条规定：“本法另有规定的，依照规定。”就是说，凡是符合上述新型诈骗犯罪特征的，按上述犯罪定罪处罚。
作文九：《关于刑法客体的认识》300字
关于犯罪客体．＂社会关系说”是指人与人在生产、生活中形成的人与人之间的关系，而在法律上体现为一种权利义务关系（或说权利权益关系），而非单指权利权益．人人享有权利，又都受到权利的限制（义务）．在＂故意伤害罪＂中，双方当事人自己都享有人身权利，都得履行至少是不伤害对方人身权利的义务．因而，罪犯实施伤害，就打破了这种权利义务关系［受害人因遭伤害而使人身权利受损，罪犯也因此（体现一种关系）被捕，人身权利亦受损．］换句话说，侵犯犯罪客体，也就是打破了一种权利义务关系（或说权利权益关系），而不仅仅是侵害了某人的权利（权益）．前者从双方当事人及其他们之间的关系的角度来看待，后者仅过多考虑了双方当事人的权利（权益），而忽视这些权利间的联系，而这也应属于客体的一部分．
作文十：《关于许霆案的刑法分析》10600字
第１１卷第６期２００９年１２月
ＪＯＵＲＮＡＬＯＦ
北京理工大学学报（社会科学版）
ＢＥＩＪＩＮＧＩＮＳＴＩＴＵＴＥＯＦＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ（ＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳＥＤＩＴＩＯＮ）Ｖｏｌ．１１Ｎｏ．６Ｄｅｃ．２００９
关于许霆案的刑法分析
李金明
（北京理工大学
摘
法学院，北京１０００８１）
要：许霆利用银行自动柜员机出现故障的机会大肆超额取出现金的行为，不构成侵占罪，也不构成信用卡诈骗
罪，而是构成盗窃罪。许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了以平和方法将银行占有的资金转移为自己占有的行为。许霆的行为属于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情形。但由于银行方面的过错所产生的巨大金钱诱惑，期待许霆选择不超额提款的可能性降低。因此，许霆的主观恶性程度较一般盗窃行为更低。应根据刑法第６３条第
２款的规定，对许霆减轻处罚。
关键词：盗窃罪；盗窃金融机构；减轻处罚中图分类号：Ｄ９２４．１３
文献标识码：Ａ
文章编号：１００９－３３７０（２００９）０６－００１４－０５
一、案件事实和审理经过
２００６年４月２１日晚２１时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路１６３号的广州市商业银行自动柜员机（ＡＴＭ）取款，同行的郭安山（已判
刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为１７６．９７元的银行卡准备取款１００元。当晚２１时５６分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款１０００元的指令，柜员机随即出钞１０００元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有１７０余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在２１时５７分至２２时１９分、２３时１３分至１９分、次日零时２６分至１时０６分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款１７０次，共计取款１７４０００元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款１９０００元。同月２４日下午，许霆携款逃匿。
另查明，２００６年４月２１日１７时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。４月
后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于２００６年４月３０日向公安机关报案。公安机关立案后，于２００７年５月２２日在陕西省宝鸡市将许霆抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。
２００７年１１月２０日，广州市中级人民法院一审
认定被告人许霆犯盗窃罪，其行为属于盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，许霆认为法院量刑过重，向广东省高级法院提出上诉。２００８年１月９日，广东省高级人民法院认为广州市中级人民法院的一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州中院重新审理该案。２００８年３月３１日广州市中级人民法院对许霆案做出二审判决，判处许霆有期徒刑五年，罚金二万元，追缴许霆的犯罪所得
１７３８２６元，同时，报请最高人民法院核准该判决。［１］最高人民法院于２００８年８月２０日做出裁定，核准广
东省高级人民法院维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。至此，许霆案件的审理最终尘埃落定。
该案的审判引起了社会各界的关注，广州市中级法院对许霆案的两次判决，罪名相同但量刑悬殊，更让舆论哗然。围绕许霆案的定罪和量刑，社会各界包括刑法学界议论纷纷，意见不一。就定罪来说，观点主要集中在：有人认为许霆的行为构成侵占罪，有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，还有人认为无罪；就量刑而言，大多数意见赞成在法定刑以下减轻处罚，但是理由各不相同。本文的观点
２２日、２３日是双休日。４月２４日（星期一）上午，广
州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，１０００元以下（不含１０００元）取款交易正常；１０００元以上的取款交易，每取款１０００元按１元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款１０００元的指令，自动柜员机出钞１０００元，但持卡人帐实际扣款１元。
广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常
收稿日期：２００９－０３－２３
作者简介：李金明（１９６９—），男，法学博士，讲师，硕士生导师。Ｅ－ｍａｉｌ：ｌｊｉｎｍｉｎｇ＠ｔｏｍ．
关于许霆案的刑法分析
是，许霆的行为不构成侵占罪和信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪；由于许的罪过程度较轻，因而应当减轻处罚。以下阐明具体理由。
性质。众所周知，主客观相统一原则是我国刑法中定罪的一项基本原则，认定行为是否构成犯罪，不仅要考虑行为的客观方面，还要考虑行为的主观方面；犯罪构成不仅包括客观方面的要件，而且包括主观方面的要件。因此，认定行为的性质，除了要考察行为本身的客观方面表现以外，还要考察行为人的主观方面内容。有些行为在外观上看，与合法行为、正常行为无异，但由于行为人主观上出于犯罪的故意或者过失，就可能导致该行为构成犯罪。例如，甲答应乙在乙入室盗窃时，站在门外为乙望风。如果甲果真在乙入室盗窃时，为乙望风，从行为的外观来看，甲不过是站在他人的门口东张西望，与闲来无事站在他人门口东张西望的丙也无差异。但是，甲的行为构成盗窃罪，而丙的行为无罪。之所以会有此差别，就是由于甲、丙二人的主观方面内容不同所造成的。同样道理，许霆的行为虽然从形式上看，其每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，但是，由于他主观上具有非法占有他人财物的故意，所以，导致其行为在性质上与一般储户的取款行为存在根本不同：许的取款行为构成犯罪，而一般储户的取款行为则属于正当的合法行为。
二、许霆的行为不构成侵占罪
有一种观点认为，许霆的行为构成侵占罪，主要理由是：侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提；许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是ＡＴＭ机存在技术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的；许霆只是在主观方面存在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为，显然是“主观归罪”；从整个案情看，许霆存在前后两个行为，先是通过合法的取款行为获取不当得利，后是非法予以占有，因此，其行为构成侵占罪。
［２］
笔者认为，这一观点是值得商榷的。根据我国刑法第２７０条规定，侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。侵占行为的实质是将自己合法占有的他人财物转变为自己或者第三人不法所有，侵占行为的对象仅限于“代为保管的他人财物”、“他人的遗忘物”或者“埋藏物”三种。在许霆案中，从行为对象来看，ＡＴＭ机里的现金是否属于刑法第２７０条所规定的三种情形之一呢？显然，在ＡＴＭ机出现故障的情况下，ＡＴＭ机内的现金并未由许霆代为保管，而是仍然由银行事实上占有和支配；同时，在ＡＴＭ机出现故障的情况下，ＡＴＭ机内的现金也并非是遗忘物，因为，银行并没有遗忘其存放在ＡＴＭ机内的现金，这些现金仍然处于银行的掌控之下；当然，在
三、许霆的行为不构成信用卡诈骗罪
有学者认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，理由主要是：由于ＡＴＭ机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存１７０余元的情况下取出１７万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能；如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大”的构成犯罪；按照有关司法解释，许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑，不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题，能为社会公众所接受。
［３］
ＡＴＭ机出现故障的情况下，ＡＴＭ机内的现金也不是埋藏物。由于许霆所侵害的对象并非刑法第２７０条
所要求的“代为保管的他人财物”、“他人的遗忘物”或者“埋藏物”，其行为也并非将自己合法占有的他人财物转变为自己或者第三人不法所有，而是直接将他人占有之下的财物非法据为己有，因此，许霆的行为不符合侵占罪的构成要件。
前述观点以许霆具有合法的取款人身份、其每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样为由，认定其取款行为本身不违反法律规定，许霆是先通过合法的取款行为获取不当得利，而后是非法予以占有，并得出构成侵占罪的结论。这种观点的根本错误在于割裂了行为主观方面与客观方面的联系，单纯从行为的客观表现形式来认定行为的
这一观点旨在追求妥当的量刑结果，其出发点是可以理解的，但是，存在着歪曲法律规定的嫌疑，因此，有进一步探讨的必要。
根据刑法第１９６条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用信用卡进行诈骗包括：使用伪造的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人信用卡的以及恶意透支４种行为。由于信用卡诈骗罪是行为人以信用卡作为犯罪工具而实施的诈骗犯罪，所以，刑法必然要求其符合诈骗罪的基本构造，即：行为人实施欺骗行为———对方（受骗者）产生错误认识———对方基于错误认识处分财产———行为人获第三者取得财产———被害人遭受财产损害。
［４］
北京理工大学学报（社会科学版）２００９年第６期
本案中，许霆使用的是自己的合法、真实、有效的信用卡从自动取款机上取钱，并非使用伪造的信用卡、作废的信用卡，也不是冒用他人的信用卡，所以，不符合刑法第１９６条第１款前３项的规定。那么，是否属于第４项的“恶意透支”呢？刑法第１９６条第２款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”依照１９９９年《银行卡业务管理办法》第５条规定，银行卡包括信用卡和借记卡；第６条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡”；第７条规定：“借记卡不具备透支功能”。可见，只有狭义的信用卡才具备透支功能，而借记卡是没有透支功能的。所谓透支，是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。透支分为善意透支（即持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定，在规定的限额和规定期限内透支，并偿还透支款项和透支利息的行为）与恶意透支两种，善意透支是合法的正当行为，而恶意透支则可能构成犯罪。恶意透支型信用卡诈骗罪的成立显然仅限于合法持卡人恶意使用（透支）狭义的信用卡（按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类），而不包括不具有透支功能的借记卡。前述学者认为，“由于ＡＴＭ机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存１７０余元的情况下取出１７万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能”，这是对银行卡透支功能的误解。银行卡有无透支功能取决于法律的规定以及当事人的约定，而非事实上能否取出高于帐面金额的钱来。由于许霆所用的工具是借记卡，而借记卡又不具有透支的功能，所以，许的行为不属于恶意透支。况且，构成信用卡诈骗罪还要求对方（即受骗者）产生错误认识，并且基于错误认识处分财产；而机器是不能被骗的，只有人才可以被骗。许霆在ＡＴＭ机上恶意取款的行为，由于没有欺骗任何“人”，所以，不可能构成信用卡诈骗罪。
有的数额较大的财物转为自己或第三人占有的行为。传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，所谓“秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。
［５］
但是，刑法规范并不要求盗窃罪必须以
“秘密窃取”为客观要件。如果将盗窃行为仅限于“秘密窃取”，就会人为地缩小处罚范围，无法划分盗窃罪与其他罪的界限，造成不公正现象，在实质上违犯了罪刑法定原则。事实上，完全存在“公开窃取”的情况，盗窃罪实为取得型财产犯罪的兜底罪。构成盗窃罪的关键并不在于行为人是“公开窃取”还是“秘密窃取”，而在于行为人是否使用平和方法（非暴力、胁迫），侵犯他人对数额较大财物的占有，并建立新的占有。
［６
因此，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
许霆案的基本事实是：他是在意识到银行自动柜员机出现异常、能够超出帐面余额取款且不能如实扣帐的情况下，从ＡＴＭ机取款１７０次，共计取款１７．４万元的。
该行为从客观上看，符合盗窃罪的客观要件。首先，许采用的是平和方法，即非暴力、胁迫的方式取得了财物；其次，违反了财物占有人的意志。按照常识，许持借记卡最多只能取出卡内存储的等额现金，银行不可能同意其取出超出存款额的现金。所以，许霆案利用ＡＴＭ机出现故障超出存款额取出大量现金的行为，必然违反财物占有人（银行）的意志。第三，许霆实施了将他人占有下的财物转为自己占有的行为。盗窃罪的对象，仅限于他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。ＡＴＭ机内的现金事实上由银行占有，并不因为ＡＴＭ机出现故障而改由他人占有。所以，许霆盗窃的对象是他人占有的财物。同时，许霆利用自己的借记卡和ＡＴＭ机故障取出１７．４万，属于将银行占有的现金转移给自己占有。
从主观方面来看，许霆除了第一次在ＡＴＭ机无意中取款１０００元以外，其余１７０次，都是在明知机器有故障，明知自己的借记卡所记载的现金只有
１７０余元的情况下，从ＡＴＭ机中取款１７．４万元，而
且，之后又携款潜逃，直至一年后被抓获归案。这说明，许霆在主观上具有非法占有的目的，许霆在庭审中所提出的“替银行保管”的辩解，［７］是不能成立的。
综上，许霆的行为完全符合盗窃罪的构成要件，法院以盗窃罪对其定罪是正确的。
四、许霆的行为构成盗窃罪
盗窃罪，是指以非法占有为目的，使用平和方法（非暴力、胁迫），违反财物占有人的意志，将他人占
五、对许霆的量刑应适度减轻处罚
许霆案之所以引起社会各界的广泛关注，主要
关于许霆案的刑法分析
原因在于广州市中级法院对许霆案的两次判决，罪名相同但量刑悬殊：一审判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；而二审在事实、罪名均未改变的情况下，判处许霆有期徒刑５年，罚金
失劳动能力人，行为人是否未成年人、有无全部退赃、退赔，是否被胁迫参加盗窃活动，有无分赃及获赃多少等因素，并不影响盗窃行为本身的客观危害，但是，却影响行为人应受谴责的程度。例如，同样是盗窃他人５００元现金，甲盗窃的对象是富翁，而乙盗窃的对象是残疾人或者孤寡老人，那么，人们对乙的谴责程度会远远高于甲，从而对乙的量刑也会重于对甲的量刑。本案中，许霆在ＡＴＭ机出现故障的情况下，大肆提取现金达１７．４万元，从行为本身的危害而言，的确属于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情形。但是，如果从行为人应受谴责的程度来考察，就会发现，许霆应受谴责的程度是较低的。因为，一般人在面对ＡＴＭ机出现故障、可以轻易超额提取大量现金的时候，是很难抗拒这一诱惑的。正如有人所言：“这是额外赠予，谁不动心呢？”、“站在这样的机器面前，就像小学生站在糖果店面前，任何人都难以抗拒想多拿一点儿”。
［８］
２万元。那么，法院对许霆究竟应当如何量刑呢？
如前所述，许霆的行为构成盗窃罪，而根据刑法第２６４条的规定，盗窃罪的法定刑有４个幅度：①盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；②数额巨大或者有其他严重情节的，处３年以上１０年以下有期徒刑，并处罚金；③数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；④盗窃金融机构，数额特别巨大的，或者盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。１９９８年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”；第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。由于ＡＴＭ机内的资金属于银行的经营资金，所以，盗窃ＡＴＭ机内的资金就属于盗窃金融机构；加上许霆的盗窃数额１７．４万元已经达到“数额特别巨大”，因而，对其适用盗窃罪的第４个量刑幅度（处无期徒刑或者死刑，并处没收财产）似乎没有问题。
但是，我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”不管人们对该条中的“刑事责任”一词如何理解，量刑时应当考虑行为人应受谴责的可能性及其程度，已经成为刑法理论的共识。换言之，对犯罪分子的量刑不仅要考虑行为本身对社会所造成的危害大小，也要考虑行为人应受谴责的程度大小。对于同样一个危害行为，如果根据具体情况，行为人应受谴责的程度不同，就会导致定罪量刑的结果不同。例如，前述《解释》第六条规定，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，但如果是以破坏性手段盗窃造成公私财产损失，或者盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的，可以追究刑事责任；反之，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，是已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的，或者全部退赃、退赔的，主动投案的，被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的，可不作为犯罪处理。显然，盗窃的手段是否破坏性手段，盗窃的对象是否残疾人、孤寡老人或者丧
质言之，由于银行方面的过错所产生的巨大金
钱诱惑，导致期待许霆选择不超额提款的可能性大大降低（但是，即使是在这种情况下仍然有期待其选择不超额提款的可能性）。因此，虽然许的行为具有较大的客观危害，但是，其应受谴责的程度是较低的。既然对许霆行为的可谴责程度较低，那么，对其按照盗窃罪的第４个量刑幅度（无期徒刑或者死刑，并处没收财产）判处刑罚就违反了罪刑相适应原则。我国刑法第６３条第２款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”为了贯彻罪刑相适应原则的要求，广州市中级法院根据刑法第６３条第２款的规定，对许霆减轻处罚是正确的。但问题是，减轻处罚是否可以在法定最低刑以下任意减轻处罚呢？刑法第６３条第２款只是原则规定了“可以在法定刑以下判处刑罚”，但并未明确规定减轻的幅度。笔者认为，为了严格控制酌定减轻处罚的适用，有必要对适用刑法第６３条第２款减轻处罚的情形设定下限，即减轻处罚只能在低于原法定最低刑以下的一个量刑幅度内判处刑罚，而不能没有限制地任意减轻处罚。否则，酌定减轻处罚的幅度就失去了制约，从而为滥用酌定减轻处罚制度打开了方便之门。基于这一考虑，我认为，对许霆的减轻处罚，只能在刑法第
２６４条规定的第３个量刑幅度内判处刑罚，即应当判处其１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；而不能在第２个量刑幅度（３年以上１０年以下有期徒刑，并处罚金）内，更不能在第１个量刑幅度（３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单
处罚金）内判处刑罚。
北京理工大学学报（社会科学版）２００９年第６期
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ＡｎＡｎａｌｙｓｉｓｏｆＸｕＴｉｎｇＣａｓｅｉｎｔｈｅＶｉｅｗｏｆＣｒｉｍｉｎａｌｌａｗ
ＬＩＪｉｎ－ｍｉｎｇ
（ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗ，ＢｅｉｊｉｎｇＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０００８１）
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［责任编辑：箫姚］
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（上接第８页）参考文献：
［１］刘春田．知识产权法［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２０００：１５２．
［２］吴海斌．国防专利法律制度研究［Ｄ］．南京理工大学硕士学位论文，２００７．
［３］桂立昌，李建成．国防知识产权概念的探讨［Ｊ］．中国国防科技信息，１９９７（３）：５２．［４］曾慧．我国国防知识产权交易制度分析［Ｊ］．经济问题探索，２００７（１２）．
［５］徐治立，陈海秋．国防科技知识产权配置策略［Ｊ］．山东科技大学学报（社科版），２００８（６）．［６］陈昌柏，任自力．国防科技工业知识产权归属与分享政策研究［Ｊ］．科技与法律，２００２（４）．
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（ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗ，ＢｅｉｊｉｎｇＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０００８１）
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Ｄｕｒｉｎｇｔｈｉｓｐｒｏｃｅｓｓ，ｍａｋｉｎｇａｄｓｃｒｉｐｔｉｏｎｏｆｔｈｅＮａｔｉｏｎａｌ－ＤｅｆｅｎｓｅＰａｔｅｎｔＲｉｇｈｔｉｎＣｈｉｎａａｎｄｂａｌａｎｃｉｎｇｂｅｎｅｆｉｔｓｂｅｔｗｅｅｎｎａｔｉｏｎａｎｄｐａｔｅｎｔｈｏｌｄｅｒｓｗｉｌｌｂｅｉｎｆａｖｏｒｏｆｔｈｅｅｘｅｒｔｉｏｎａｎｄｕｓｅｏｆｔｈｅＮａｔｉｏｎａｌ－ＤｅｆｅｎｓｅＰａｔｅｎｔＲｉｇｈｔｉｎＣｈｉｎａ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｎａｔｉｏｎａｌ－ｄｅｆｅｎｓｅｐａｔｅｎｔｒｉｇｈｔ；ａｄｓｃｒｉｐｔｉｏｎ；ｅｘｅｒｔｉｏｎ
［责任编辑：孟青］
